¿Qué pasó y qué sigue para la curul de Mockus?

El Consejo de Estado le ha quitado y devuelto la curul al segundo senador más votado de Colombia, Antanas Mockus. Todavía hay salidas para que vuelva al Congreso.

Armando Novoa García*

La salida

El pasado 21 de enero, el Consejo de Estado decidió que Antanas Mockus debía salir del Congreso.

El diario El Nuevo Siglo se refirió al asunto como una “tragedia griega”, y Semana tituló su análisis con la expresión “No todo vale”. Para la revista, aunque el tema es “técnico y complejo, en realidad es más sencillo de lo que parece”.

En este artículo comenzaré por recordar qué son y para qué sirven las inhabilidades. Haré luego un listado y un resumen de las decisiones judiciales sobre la curul de Mockus, analizando después los argumentos de lado y lado y las posibilidades que tiene el exalcalde para volver al Congreso.

Las inhabilidades

El artículo 179 de la Constitución establece el régimen de inhabilidades para ser congresista.

En resumen, las inhabilidades son restricciones al derecho fundamental a ser elegido y se aplican a quienes aspiran a un cargo de elección popular. Su propósito es impedir la elección de personas que no reúnen las condiciones de idoneidad o de quienes, por las circunstancias en las que se encuentran, pueden afectar la igualdad en la competencia electoral.

Su suerte la han definido cinco decisiones judiciales, en el trámite de diferentes acciones.

Por ejemplo, una persona es inhábil para ser congresista o cuando ejerce una autoridad civil o política, o cuando tiene un determinado grado de parentesco, un vínculo matrimonial o una unión permanente con un funcionario.

¿Qué inhabilitó a Mockus?

La inhabilidad que afecta a Mockus habría consistido en haber “intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio o de terceros (…), dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección” (numeral 3 del artículo 179).

Según el Consejo de Estado, esa inhabilidad se debió a dos contratos:

• Un convenio de asociación firmado el 9 de noviembre de 2017 entre Corpovisionarios y la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto, por $428.571.429;
• Un convenio de asociación del 10 de noviembre de 2017, celebrado con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), por $671.943.127.

Los contratos no fueron firmados por Mockus, sino por el Director Ejecutivo de Corpovisionarios, bajo la figura de la “delegación”. Sin embargo, según la Sección Quinta del Consejo de Estado, Mockus seguía siendo el representante legal de la entidad, y por tanto quedó inhabilitado.

Las cinco sentencias

En realidad, el caso de Mockus no es tan simple como muchos suponen. Su suerte la han definido cinco decisiones judiciales, en el trámite de diferentes acciones. Las decisiones son las siguientes:

– El 19 de febrero de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado negó las peticiones de tres demandas acumuladas que solicitaban la pérdida de investidura del congresista.

El tribunal reconoció que “Mockus era el presidente y, por ende, el representante legal de Corpovisionarios para la fecha de suscripción del convenio de asociación y seguía siéndolo, al menos, hasta el 12 de marzo de 2018, es decir, al momento (sic) de las elecciones para el Congreso”.

Pero, desde 2014, “[Mockus] trasfirió al director ejecutivo la facultad de celebrar contratos” y, por tanto, no podía concluirse que intervino en su concreción.

– Esta decisión fue apelada y la Sala Plena de ese tribunal la dejó en firme el 8 de octubre de 2019. Es decir, no prosperó la pérdida de la investidura, ni en primera ni en segunda instancia.

– Por otra parte, sin embargo la Sección Quinta del Consejo de Estado decretó el 11 de abril de 2019, en única instancia, la nulidad de la elección de Mockus.

Según esta Sección, Mockus había delegado la función de celebrar contratos en el Director Ejecutivo, o sea que éste actuó como delegatario de aquel. Mockus seguía siendo el representante legal de Corpovisionarios según sus estatutos para el momento de la firma del contrato.

-Pero el 2 de julio de 2019, otra sala del Consejo de Estado resolvió una tutela interpuesta por Mockus y le devolvió la curul.

La sala decidió amparar los derechos del demandante porque en los fallos anteriores se había violado el derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos (es el llamado principio non bis in ídem).

-Pero este fallo a su vez fue impugnado y revocado por la Sala Plena este 21 de enero , dejando pue en firme la nulidad de la elección.

Aún no se conoce el texto de la decisión, pero una vez notificado, Mockus tendrá que retirarse del Senado y deberá tomar posesión de la curul el candidato no elegido por la Alianza Verde que le siga en votos.

La siguiente tabla resume las cinco decisiones.

 

Fecha	Acción	Sección del Consejo de Estado e instancia.	Decisión	Motivos
19/02/19	Pérdida de investidura	Sección Primera Decisión Perdida Investidura. Primera instancia.	Niega solicitud.	·         Mockus no intervino de manera directa en la gestión de negocios o en la celebración de contratos. ·         Aparecer en el certificado de Corpovisionarios como representante legal es insuficiente, pues había delegado esta función en el Director Ejecutivo. ·         Debió demostrarse que la intervención fue en forma activa y positiva.
11/04/19	Nulidad electoral	Sección Quinta. Única instancia.	Declara nulidad de la elección.	·         El Director Ejecutivo actuó como delegatario de Mockus en la celebración de los contratos. ·         Mockus seguía siendo representante legal de Corpovisionarios, según sus estatutos.
02/07/19	Tutela contra sentencia de la Sección Quinta	Sección Primera. Primera instancia.	Ampara los derechos vulnerados.	·         Examinó la situación a partir de la Ley 1881 de 2015. ·         La Sección Quinta debió abstenerse de decretar la nulidad electoral, pues según el art. 1 de la Ley 1881 de 2015 ya se había producido “primer fallo” que negó la pérdida de investidura. ·         Debió reconocerse primacía del proceso sancionatorio sobre el proceso electoral. ·         La Sección Quinta debió evitar decisiones contradictorias y esperar la decisión de segunda instancia en el proceso de perdida de investidura. ·         No se estudió el contenido de la inhabilidad.
08/10/19	Perdida de investidura	Sala Plena. Segunda instancia.	Confirma decisión que negó perdida investidura.	·         Mockus no gestionó negocios, ni participo directa o indirectamente para la celebración de contratos, ni en su ejecución. ·         No hubo comportamiento doloso, ni culposo.
21/01/20	Tutela contra sentencia de la Sección Quinta	Sala Plena. Segunda instancia.	Revoca amparo.	·         La Sala Plena dejó sin efectos la tutela que le había devuelto transitoriamente la curul. ·         Mockus debió acudir al recurso extraordinario de revisión y no a la acción de tutela para proteger sus derechos.

Fuente: elaboración propia.

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Pérdida de investidura y nulidad de la elección

Llama la atención que el Consejo de Estado haya tomado dos decisiones opuestas sobre la base de los mismos hechos:

• Por un lado, negó la pérdida de investidura de Mockus y alegó que no existía la inhabilidad por celebración de contratos;
• Pero tres meses después revocó la tutela que había interpuesto el congresista y dejó en firme la nulidad de su elección.

¿Por qué el Consejo de Estado llegó a soluciones distintas al estudiar dos acciones jurídicas distintas -por una parte, la acción de nulidad electoral y por otra parte la de pérdida de investidura-?

Pero una vez notificado, Mockus tendrá que retirarse del Senado

• La acción de nulidad electoral es un medio para controlar la legalidad de la elección de los funcionarios; esta acción protege “el sufragio y la libertad del elector” y busca “restablecer el orden jurídico abstracto”.
• La pérdida de investidura es una sanción que impone el Consejo de Estado a los congresistas con el fin de proteger “la moralización y legitimación de la institución política de representación popular”.

Según la Corte Constitucional, “a pesar de que las causales de nulidad electoral pueden ser las mismas que las causales de pérdida de investidura (…) el objeto de los dos procesos es distinto. Mientras que el primero se dirige a dejar sin efectos la elección (contenido objetivo), el segundo afecta directamente la calidad de congresista (contenido subjetivo)”.

Las preguntas incomodas

Es aquí donde surgen las preguntas incómodas:

• ¿Por qué la Sección Quinta del Consejo de Estado decretó la nulidad de la elección de Mockus, si dos meses antes la Sección Primera de la misma corporación había concluido que no incurrió en la inhabilidad y había dejado a salvo su curul?
• ¿Por qué la Sección de asuntos electorales se abstuvo de llevar el caso a la Sala Plena, si la decisión que negó la pérdida de investidura se encontraba allí para resolver un recurso de apelación que se encontraba en curso?

Este tipo de contradicciones se han presentado en otras ocasiones, como en el caso de Marta Lucía Ramírez, a quien la misma corporación anuló su elección al Senado, pero se abstuvo de decretar la pérdida de investidura.

En esa ocasión, uno de los magistrados había dicho que “cuando se trata de la evaluar una regla donde el mismo supuesto de hecho puede desencadenar la nulidad de la elección y la pérdida de la investidura, razones de seguridad jurídica, igualdad, confianza jurídica y justicia material exigen que se acoja una interpretación uniforme, en uno u otro sentido”.

Pero esta vez ese llamado de atención no se tuvo en cuenta

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Los dos argumentos

La Ley 1881 de 2015 reguló el proceso de pérdida de investidura de los congresistas, estableció la doble instancia y fijó unas reglas de procedimiento, pero no logró superar las decisiones contradictorias.

En lo relevante para el caso, la Ley señala:

“Artículo 1º. PARÁGRAFO. Se garantizará el  non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal”.

De acuerdo con esta regla, como el primer fallo absolvió a Mockus en el proceso de pérdida de investidura, debió hacer tránsito a cosa juzgada “en todos los aspectos juzgados” y, por tanto, la Sección de asuntos electorales no podía volver sobre los mismos hechos para extraer conclusiones contrarias a las del primer fallo.

Pero la Sección Quinta no está de acuerdo con ese argumento. Según esta Sección, el primer fallo no se encontraba en firme, pues fue objeto de recurso de apelación. Por eso, según la Sección Quinta, para abril de 2019 esta Sección estaba en condiciones de decidir sobre la nulidad electoral.

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¿Qué puede hacer Mockus?

La decisión de tutela que mantenía la curul de Mockus fue revocada por la Sala Plena por razones procedimentales: se dijo que Mockus acudió a la tutela sin haber agotado todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, como el recurso de revisión.

Sin embargo, el asunto de fondo sigue sin resolverse, pues nada se dijo sobre cuál fue la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Por lo tanto, Mockus aún puede solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de la última decisión de tutela e, incluso, acudir al recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado.

Pero, entre tanto, tendrá que dejar su curul y, con ello, quedará la frustración para 540.000 ciudadanos que lo apoyaron.

* Expresidente de la Comisión Especial Legislativa y exconsejero nacional electoral.