Odebrecht demandó a Colombia: ¿el derecho internacional protege la corrupción?

Aunque parezca increíble, Odebrecht le reclama a Colombia 3,8 billones de pesos. Aquí están las claves para entender por qué podríamos salir debiéndole a esta multinacional de la corrupción.

Enrique Prieto-Rios* – René Urueña**

La demanda

En 2016, el Departamento de Justicia de Estados Unidos publicó los resultados de la investigación contra la constructora Odebrecht por actos de corrupción en ese país y en al menos otros diez países del hemisferio.

Según las investigaciones tocantes a Colombia, Odebrecht pagó 33 millones de dólares a funcionarios públicos para obtener la adjudicación de algunas obras y así obtuvo beneficios por un valor no inferior a los cincuenta millones de dólares.

A pesar de lo anterior, en agosto de este año Odebrecht notificó al Gobierno colombiano su intención de demandarlo por 3,8 billones de pesos correspondientes a obras ya ejecutadas dentro de la liquidación del contrato Ruta del Sol.

¿Por qué salimos debiendo?

Odebrecht argumenta que las sanciones impuestas por el Estado colombiano vulneran el artículo 4 del Acuerdo para la Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (APPRI), suscrito entre España y Colombia.

Como lo señalamos antes en esta misma revista, los APPRIs “son tratados internacionales que protegen a quienes inviertan en el territorio de otra de las partes (…). El APPRI entre España y Colombia protege a los inversionistas españoles de los abusos del Estado colombiano y a los inversionistas colombianos de los abusos del Estado español.” Por eso, para ser protegida por el Acuerdo, la constructora demandó a través de su subsidiaria en España, Odebrecht Latinvest Transport Colombia SL.

De acuerdo con la compañía, las medidas adoptadas por Colombia equivalen a una expropiación. La empresa argumenta que el Gobierno colombiano ha sido arbitrario y discriminatorio al negarse a pagarle la liquidación que se había pactado para la terminación del contrato. Según la constructora, esto le ha causado daños y pérdidas económicas que deben ser “reconocidas”.

Según las declaraciones de algunos funcionarios del Gobierno colombiano, no existe una intención de negociar con la constructora.

En el comunicado de prensa Odebrecht señala: “lo que se solicita es el reconocimiento de la inversión de obras ejecutadas, que ascienden a la suma de 3.8 billones de pesos, para cumplir con obligaciones frente a trabajadores, proveedores, bancos e inversionistas.”

Después de enviada la notificación de demanda al Estado colombiano, Odebrecht y Colombia entran en una etapa de seis meses de diálogo y negociación antes de iniciar el proceso formal en el tribunal de arbitramento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del APPRI.

Este periodo vence en febrero y según las declaraciones de algunos funcionarios del Gobierno colombiano, no existe una intención de negociar con la constructora. Al contrario, se espera imponer amplias sanciones y demandarla por los daños y perjuicios causados al país.

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¿El Derecho Internacional protege la corrupción?

Tratados de inversión internacionales de inversión tienen políticas específicas para tratar actos de corrupción. Foto: Función pública

Que una empresa envuelta en una de las tramas de corrupción más grandes de América Latina demande a Colombia parece “el mundo al revés”, como lo expresó el Procurador Fernando Carrillo.

Para entender si es posible que Odebrecht sea protegida por el derecho, es necesario examinar decisiones anteriores de algunos tribunales de inversión. A pesar de que cada tribunal construye una argumentación distinta y no está obligado a seguir decisiones anteriores, pueden identificarse dos líneas relevantes que han seguido los tribunales anteriormente:

• Los APPRIs no pueden ser usados para proteger comportamientos que violen el orden público internacional;
• y los demandantes deben tener las “manos limpias” para que puedan ser protegidos.

En todo caso, es importante mencionar que el APPRI suscrito entre Colombia y España señala explícitamente en el artículo 1 que las inversiones ilegales no están protegidas por el tratado.

No están protegidas las violaciones del orden público

En cuanto a la protección del orden público internacional, tres tribunales de arbitramento han afirmado que no pueden ampararse comportamientos contrarios al orden público.

En el caso Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, el tribunal señaló que el orden público internacional “está constituido por el conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado, y tiene como función esencial la de preservar los valores del ordenamiento jurídico internacional contra actuaciones contrarias a el”.

En este mismo caso señaló el tribunal:

“Aplicando el principio primeramente señalado al caso en estudio, se puede afirmar que un inversor extranjero no puede pretender beneficiarse de una inversión realizada mediante uno o varios actos ilegales y, consecuentemente, gozar de la protección que le confiere el Estado receptor, como es, el acceso al arbitraje internacional para la solución de sus controversias, pues es evidente que su actuación tuvo un origen doloso y, como lo sostiene la máxima jurídica, ‘nadie puede beneficiarse de su propio dolo’”.

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En el caso Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic, el tribunal declaró inadmisible la demanda por existir una violación clara al orden jurídico del Estado receptor de la inversión.

En este caso, el Tribunal mencionó que para que una inversión sea protegida por un APPRI y por el arbitraje de inversión, esta debe cumplir con varios elementos, entre ellos:

1. Que la inversión se haga de acuerdo con la ley del Estado receptor;
2. Y que la inversión se haya hecho de buena fe.

En el caso World Duty Free Co. Ltd. v. Republic of Kenya, el tribunal señaló que las coimas o sobornos violan el orden público internacional y el orden público de cada uno de los países.

Para los árbitros de este tribunal, las diferentes convenciones que han suscrito los países a nivel internacional como la existencia de una gran amplitud de leyes a nivel doméstico confirman que la lucha contra la corrupción en todas las formas le interesa a la comunidad internacional.

También señaló el Tribunal que una causal para denegar el cumplimiento de un laudo arbitral en un determinado país es la violación al orden público, lo que se encuentra respaldado por el artículo V.2 de la Convención de Nueva York de 1958 y del artículo 36 de la ley modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Los demandantes deben tener las “manos limpias”

De acuerdo con la doctrina de las “manos limpias”, que ha sido ampliamente usada por los tribunales arbitrales, un demandante no puede buscar la protección judicial cuando ha actuado de mala fe, de forma antiética o en contra del ordenamiento jurídico.

En el caso de Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic of Ghana, el Tribunal señaló que una inversión no puede ser protegida si se hizo violando principios nacionales o internacionales de buena fe o por medio de actos de corrupción, fraude o conductas engañosas. Tampoco debe ser protegida si vulnera la legislación del país receptor de la inversión.

El APPRI suscrito entre Colombia y España señala explícitamente en el artículo 1 que las inversiones ilegales no están protegidas

En el caso SAUR International SA v. Republic of Argentina, el tribunal señaló que la finalidad del Sistema de arbitraje de inversión es la protección de la inversión hecha de buena fe. Esto sin perjuicio de que el APPRI incluya explícitamente una cláusula para establecer que solo se protegen las inversiones que no violen “la legislación doméstica”. Sin embargo, según el tribunal todo APPRI contiene una condición tácita según la cual está prohibido violar el orden legal.

En esta misma línea de argumentación, en el caso Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria el tribunal mencionó que si bien el Tratado de la Carta de Energía (TCE) no hacía mención expresa al principio de “manos limpias”, existe un principio general aplicable según el cual “la acción no nace de una causa infame” (ex turpi causa non oritur actio).

Pero no todas las decisiones han sido unánimes. En el caso Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation decidido por la Corte Permanente de Arbitraje en la Haya, el Tribunal señaló que cuando se adelanta una inversión de forma contraria al orden publico domestico, el Tribunal debe:

1. declararse sin jurisdicción, pues la actividad no se llevó a cabo de acuerdo con los términos del tratado;
2. o rechazar la protección sustantiva ofrecida por el tratado.

Sin embargo, en esta misma decisión el Tribunal señaló que un inversionista puede pedirle protección jurídica a un tribunal aunque se argumente que sus actos fueron considerados como ilegales por a las autoridades de ese país.

Además, señaló que la doctrina de las “manos limpias” no es un principio de derecho internacional, de acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, porque no cumple con los requisitos de tener un nivel de reconocimiento y consenso.

Para ese tribunal, si se quiere aplicar la doctrina de las “manos limpias”, el tratado debe incluir expresamente en el articulado que la inversión debe cumplir con la ley del Estado receptor de la inversión.

¿Deberíamos preocuparnos por la demanda de Odebrecht?

¿Es viable la demanda?. Foto: Canal Capital

Es muy importante recalcar que el Derecho Internacional, en general, y el Derecho Internacional de la Inversión Extranjera, en particular, no protegen actos ilegales, ni amparan la corrupción. Existe un principio de derecho según el cual los contratos con causa ilícita no son protegidos judicialmente.

A pesar de lo anterior, como se mencionó anteriormente, toda demanda de inversión fundamentada en un APPRI o en un TLC es resuelta por tribunales de arbitramento, que no son permanentes ni cuentan con un precedente judicial vinculante. Por lo tanto, estas decisiones son hasta cierto punto imprevisibles.

En el presente caso, aunque desconocemos la totalidad de la demanda, es evidente que no será fácil que Odebrecht justifique la protección de sus inversiones. El Gobierno colombiano podrá argumentar que en este caso existe una vulneración al ordenamiento jurídico domestico, al orden público internacional y también podrá solicitar al tribunal que declare que no tiene jurisdicción para conocer del caso fundamentado en la doctrina de las “manos limpias”.

Sin embargo, queda abierta la pregunta por la forma en la que el tribunal de arbitramento concluirá que las actuaciones de Odebrecht fueron ilegales: ¿se requiere una sentencia de una autoridad judicial colombiana? ¿Es suficiente la información que es de público conocimiento? Este punto puede variar la conclusión respecto a la ilegalidad o no de la inversión y, por lo tanto, de la solución que se dé al caso.

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*Profesor Asociado, integrante del grupo de investigación en Derecho Internacional y Director de Investigación en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Doctor en Derecho de Birkbeck, University of London, máster en Derecho Internacional y abogado de la Universidad del Rosario.

** Profesor Asociado, director del área de Derecho Internacional y del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, doctor en Derecho (eximia cum laude) de la Universidad de Helsinki, Finlandia, LL.M. (laudatur), Universidad de Helsinki, Finlandia. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Actualmente es presidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI).