Nuevo Fiscal General: ¿cuánto durará en el cargo? - Razón Pública
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Nuevo Fiscal General: ¿cuánto durará en el cargo?

Escrito por Jorge Cuervo
Jorge Ivan Cuervo

Jorge Ivan Cuervo

jorge ivan cuervoEl período del Fiscal General es institucional, pero empieza a contarse a partir de su elección. En este matiz radica un problema que no resolvió del todo el Consejo de Estado. Una interpretación alternativa y sensata también es posible. Buena parte de la estabilidad del país depende de despejar la duda.

Jorge Ivan Cuervo *

Jorge Ivan Cuervo gobernabilidad

La gobernabilidad interna del Fiscal y la efectividad de su gestión dependen del período que les corresponda.

Duda razonable

La renuncia de la Fiscal General de la Nación Viviane Morales —a raíz de la anulación de su elección por parte del Consejo de Estado — condujo a la integración de una nueva terna por parte del presidente de la República. Pero quedan dudas sobre si la persona que resulte elegida por la Corte Suprema de Justicia servirá en el cargo durante:

  • un período de cuatro años contados a partir de dicha elección.
  • tres años, el tiempo que le habría quedado a Morales en ejercicio del cargo.
  • diez y seis meses, que sería el resto del período equivalente desde que Mario Iguarán dejó el cargo, el 31 de julio de 2009, día en que habría empezado a contar el período hasta el 31 de julio de 2013.

La duda no es cuestión de poca monta, porque una cosa es integrar una terna con la expectativa de que el elegido ejerza el cargo durante cuatro años y otra es escogerlo para diez y seis meses. Al fin y al cabo la gobernabilidad interna del Fiscal y la efectividad de su gestión dependen de ello.

Para dilucidar esta duda, el gobierno decidió preguntar a la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, por medio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Para entender el problema

El problema que subyace a la consulta del gobierno es el siguiente: ¿Cuándo terminó el período del anterior Fiscal General, Mario Iguarán, teniendo en cuenta que la Corte Suprema encargó al Vicefiscal, Guillermo Mendoza Diago, pues consideró que no era viable la terna enviada por el entonces presidente de la república Álvaro Uribe Vélez?

El encargo de Mendoza Diago se dio entre el 1º de agosto de 2009 y el 11 de enero de 2011, cuando se posesionó Viviane Morales, tras su elección dentro de una nueva terna integrada por el presidente Santos.

El pasado 5 de marzo, la Fiscal Morales renunció al conocer la decisión sobre la nulidad de su elección por los motivos ya conocidos.

Concepto del Consejo de Estado

A grandes rasgos, el gobierno pregunta si el período del Fiscal es personal o institucional, entre qué fechas debe contarse el período del Fiscal que sea elegido por la Corte, sobre si debe contarse o no el tiempo que ocupó el Fiscal encargado Mendoza Diago, sobre si asiste un derecho al Fiscal elegido de ejercer el período por cuatro años (lo cual reitera la pregunta sobre si el período es personal o institucional), cuáles son los efectos de la nulidad de la elección de la Fiscal Morales respecto de cuando debe empezar a contarse el período y, finalmente, si tiene alguna implicación que la Fiscal hubiera renunciado antes de que la decisión judicial sobre la nulidad de su elección haya quedado en firme.

Jorge Ivan Cuervo Mendoza DiagoJorge Ivan Cuervo Viviane Morales
Jorge Ivan Cuervo Martha Zamora
Mendoza Diago y Viviane Morales, Marta Lucía Zamora han estado al frente de la Fiscalía desde 2009.

El pasado 12 de marzo, la Sala de Consulta y Servicio y Servicio Civil absolvió el cuestionario del gobierno con ponencia del Consejero William Zambrano Cetina, concepto que no es vinculante para el gobierno, pero cuyo desconocimiento impondría una alta carga de argumentación sobre las razones que llevarían al gobierno a separarse del concepto.

La Sala de Consulta y Servicio Civil conceptúa que sobre la base del Acto Legislativo 01 de 2003 y de la ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación) debe entenderse que todos los cargos de elección son institucionales, tanto los de elección popular como los de elección institucional.

Así mismo, la Sala señala que el período institucional empezó a correr el 1º de agosto de 2009 y debe terminar el 31 de julio de 2013. Ni el hecho de que se hubiera encargado al Vicefiscal durante 17 meses ni el hecho de que la elección de la Fiscal Morales hubiera sido declarada nula no afectan esa contabilización.

Una interpretación discutible

No creo discutible la primera parte de la interpretación de la Sala sobre que los períodos en el ordenamiento jurídico colombiano desde 2003, sin duda, son de carácter institucional. Pero me aparto de la interpretación que indica que el período del nuevo Fiscal deberá contarse desde el momento en que terminó el período del Fiscal Iguarán.

Por el contrario, creo que el período institucional debe contarse desde el momento en que Viviane Morales se posesionó, esto es, a partir del 12 de enero de 2011, porque tanto la Constitución como la ley son claras en señalar que el Fiscal General será elegido para un período de cuatro años.

  • El artículo 249 de la Constitución, luego del Acto Legislativo de 2003, establece que "El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años";
  • El artículo 9 la ley 938 de 2004 señala que "el Fiscal General de la Nación es elegido para un período institucional de 4 años”.
  • Igualmente el artículo 29 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, establece que el Fiscal General será elegido para un período de cuatro años.

Esto indica que si bien el período institucional empieza a contarse desde el momento de la elección, el período mismo no es de carácter personal sino que el período institucional se activa con la elección y posesión del Fiscal en propiedad.

La Sala advierte que esta interpretación no es de recibo, pues implicaría volver a la hipótesis de los períodos personales. Este punto es objeto de debate por cuanto ni la Constitución ni la ley definen con claridad cuándo empieza el período de un Fiscal.

Sobre la base de considerar institucional el período, el Consejo de Estado advierte que los dos anteriores fiscales (Osorio e Iguarán), ejercieron su cargo durante 4 años seguidos y concluye que el período del Fiscal General de la Nación quedó establecido entre el 1º de agosto y el 31 de julio, cuatro años después.

La Sala le da fuerza interpretativa a una disposición del proyecto inicial de la ley 938 de 2004, donde se señalaba que el período institucional iba hasta el 31 de julio del cuatrienio respectivo. Lo cierto es que esa mención específica desapareció del texto final y no se le puede dar el alcance que el Consejo de Estado pretende.

En estas circunstancias pienso que la Sala se equivoca al considerar el período institucional como estable y perentorio justo después de que termina el período del Fiscal anterior, sin tener en cuenta el factor clave de la elección.

La Sala desconoce las disposiciones constitucionales y legales que señalan que el Fiscal será elegido para un período de cuatro años, y es desde esa elección (y por consiguiente desde la posesión) cuando empieza a contarse el período institucional, sin que ello implique que se vuelva personal. Es decir, si por alguna contingencia el Fiscal elegido no termina su período, quien lo reemplace lo hará hasta el final del período.

Otra interpretación posible

Mendoza Diago no fue un Fiscal elegido: era un reemplazo provisional, mientras se elegía Fiscal, acto que se protocolizó el 23 de noviembre de 2010 con el nombramiento de Viviane Morales, quien se posesionó apenas el 12 de enero de 2011.

Ese día empieza a correr un período institucional de 4 años que termina el 11 de enero de 2015. Incluso podría aceptarse que el período empieza a correr desde el 23 de noviembre de 2010 e iría hasta el 23 de noviembre de 2014, y que el tiempo que se tomó la Fiscal Morales para posesionarse no debería ser considerado, habida cuenta de la institucionalidad del período.

Esta interpretación no está orientada a permitir que el Fiscal pueda ejercer el derecho que habría surgido con la elección, porque ahí sí estaríamos aceptando que se trata de un período personal. Más bien busca asegurar la eficacia de la función pública que subyace al mandato de que el Fiscal sea elegido por cuatro años. Si la Corte interpreta que elige para 16 meses — bajo el supuesto que elija nuevo Fiscaldurante este mes de marzo — estaría desconociendo esta disposición.

Finalmente, el Consejo de Estado analiza lo señalado en el parágrafo del artículo 125 de la Constitución, acerca de que quienes sean designados o elegidos para ocupar los cargos con períodos institucionales en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual fueron elegidos.

La Sala interpreta esta norma en el sentido de que Viviane Morales no fue elegida para remplazar al Fiscal Mendoza Diago, quien estaba encargado, sino para cumplir el período que comenzó el 31 de julio de 2009.

Mi interpretación se ve favorecida con esta norma, pues si sostenemos que el período institucional de la Fiscal Morales se inició el día de su elección, quien la reemplace deberá hacerlo por el resto del período, esto es, hasta el 23 de noviembre de 2014 o hasta el 11 de enero de 2015, según se acepte la elección o la posesión como fecha de inicio del período.

Escenarios inciertos y consecuencias de gran calado

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A juzgar por lo que dijo el ministro Vargas Lleras, el gobierno se inclina por la tesis de que el período institucional iría hasta el 11 de enero de 2015.

No sabemos si el gobierno anunció a los integrantes de la terna si lo hizo pensando en terminar el período de Viviane Morales. A juzgar por lo que dijo el ministro del Interior Vargas Lleras, el gobierno se inclinaría por la tesis de que el período institucional comenzó el 12 de enero de 2011 e iría hasta el 11 de enero de 2015.

Sobre esa base, los ternados habrían aceptado, pues no tendría sentido adelantar un proceso tan complejo y desgastante para un corto período de 16 meses, menor incluso que la duración del encargo de Mendoza Diago, que fue de 17 meses.

Durante ese tiempo, es muy poco lo que puede hacer un Fiscal General en términos de políticas institucionales, lo cual extendería la interinidad y la incertidumbre en esa entidad, con el agravante de que el presidente Santos habría debido integrar tres ternas diferentes durante su mandato, lo cual desequilibra el principio de frenos y contrapesos de nuestro diseño institucional.

Los escenarios previsibles pueden traer consecuencias insospechadas. Por ejemplo, la Corte podría elegir nuevo Fiscal, pero considerar que no está dentro de sus funciones precisar si lo hace para cuatro años, para tres años o para 16 meses.

Una vez se cumpla el período definido en el concepto de la Sala de Consulta, el gobierno podría abstenerse de presentar otra terna. En consecuencia, la legitimidad del Fiscal elegido en esta oportunidad quedaría supeditada a una demanda ante el Consejo de Estado para decidir sobre su continuidad, escenario cargado de incertidumbre que debe evitarse.

Pero lo cierto es que llegado ese momento nadie podría obligar al presidente a integrar una nueva terna: ni el Consejo de Estado, ni la Corte, ni ninguna autoridad.

El gobierno deberá tener muy claro desde ya sobre qué escenario se va a mover el nuevo Fiscal: si sobre el escenario de los 16 meses que establece el concepto no vinculante del Consejo de Estado, o sobre el escenario de los tres años y algo más que implica la otra interpretación, es decir, que quien salga elegido ahora deberá terminar el período que inició la Fiscal Morales en enero de 2011.

La efectividad de la política criminal y en general de las políticas de seguridad y de reconciliación que vienen avanzando en el país depende en gran medida de que se despejen las dudas. No es un asunto menor.

* Profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia. Columnista y autor de numerosas publicaciones.

Jorge Ivan Cuervo Anyelik Razonpublica

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