La pregunta

Esta semana concluyeron las rondas orales en la Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, donde Nicaragua y Colombia debieron presentar su respuesta a la pregunta específica que les formuló la Corte, mediante una Orden y Llamado a audiencias del pasado 4 de octubre, en la que les solicitó responder un único interrogante, dividido en dos partes:

(1) Según el derecho internacional consuetudinario, ¿puede el derecho de un Estado a una plataforma continental más allá 200 millas náuticas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura de su mar territorial extenderse dentro de las 200 millas náuticas desde las líneas de base de otro Estado?

(2) ¿Cuáles son los criterios bajo el derecho internacional consuetudinario para la determinación del límite de la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas a partir de las líneas de base, y al respecto: los incisos 2 a 6 del artículo 76 de La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar reflejan el derecho internacional consuetudinario?

Estos procedimientos se dan en el contexto de la demanda admitida bajo jurisdicción de la Corte el 17 de marzo de 2016, donde la principal pretensión de Nicaragua fue solicitarle a la Corte que delimitara la plataforma continental extendida entre Nicaragua y Colombia más allá de las 200 millas desde la costa nicaragüense.

Este es un asunto que para Nicaragua no había quedado saldado en la sentencia de 2012, que fijó la delimitación entre los espacios marítimos y la soberanía sobre el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, nueva demanda a la cual Colombia presentó varias excepciones preliminares que fueron rechazadas por la Corte, incluyendo la denuncia del Pacto de Bogotá y el principio de cosa juzgada en la sentencia de 2012.

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La pregunta como una bifurcación del procedimiento

El primer elemento interesante de la situación es la decisión de la Corte de seccionar las preguntas del procedimiento general y crear una especie de procedimiento incidental, en el que los Estados solamente pueden pronunciarse sobre tal pregunta.

El procedimiento habitual suele convocar a extensas audiencias en donde los Estados responden a todas las pretensiones del otro, pero no están guiados por una única pregunta que pueda tener el efecto de resolver gran parte de la controversia a través de un único incidente procesal.

Incluso, de la orden de la Corte se entiende que existe una verdadera bifurcación de los procedimientos, en tanto ella indica que no procederá a realizar la delimitación o analizar la forma en que los Estados sugieran qué se pueda delimitar, antes de resolver su decisión sobre estas dos preguntas de contenido jurídico.

A pesar de ello, tal metodología parece estar ganando un lugar en el derecho internacional, ya que así lo hizo la Corte Permanente de Arbitraje en el caso de la Bahía de Bengala en 2014, seccionando del procedimiento general la pregunta de la localización de los puntos de base de la delimitación territorial. Esto, en alguna medida, también ocurrió en el caso Perú contra Chile, dónde la CIJ seccionó la cuestión de la delimitación marítima de las otras pretensiones.

En el caso de Nicaragua contra Colombia incluso el juez Abraham anexó una declaración a la orden de la Corte, sumada a la opinión disidente de otros jueces, avisando que había un riesgo de que el resultado a la pregunta propuesta tuviera el efecto de prejuzgar todo el litigio o extenderlo innecesariamente.

Las audiencias y las posturas de las partes

De las audiencias debe resaltarse el grado de experticia técnica y solidez del argumento que con los años ha conseguido el equipo de defensa colombiano, que conserva la base de abogados internacionales que en el fallo de abril de 2022 lograron victorias parciales para Colombia en el caso relativo a presuntas violaciones a los espacios marítimos nicaragüenses.

Los argumentos presentados por los Estados muestran posturas diametralmente opuestas de Nicaragua y Colombia en materia de la costumbre relativa a la forma de delimitar la plataforma continental más allá de las 200 millas y la existencia de un derecho a sobreponerse en la distancia legal de la plataforma de otro Estado gracias a la extensión natural de la plataforma de otro.

Los argumentos de Nicaragua

Nicaragua empezó su argumentación tratando de mostrar que Colombia nunca se había presentado como un Estado objetor persistente a la figura de la delimitación de la plataforma continental más allá de 200 millas y que nunca se ha opuesto a que otros Estados de la región busquen tener tal prolongación en el territorio correspondiente de otro Estado.

También argumentó que los incidentes a los cuales se refería el caso de abril de 2022 hacían urgente que la Corte delimitara la plataforma continental extendida para evitar más intromisiones colombianas. Este argumento parecería por demás desbordar la pregunta concreta de la Corte.

Nicaragua comentó también que, por la naturaleza de la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 1982, de la cual Colombia no hace parte, las normas sobre plataforma se deben entender como un package deal, y que si lo escrito en ella refleja la costumbre Colombia no puede únicamente aplicar los elementos que no le perjudican, como la existencia de la plataforma hasta las 200 millas, pero obviar la posibilidad de la prolongación natural de la misma.

Nicaragua también argumentó que las formaciones marítimas de Colombia en la zona, como son los islotes que conforman gran parte del archipiélago, no deben ser considerados un elemento que le quite continuidad natural a su plataforma continental (esa llanura submarina que se extiende desde la costa hasta llegar a un talud) y que la presencia de islas colombianas en ella no impide que esta se proyecte hasta el máximo de su prolongación natural.

Los argumentos de Colombia

Lo más resaltable de los argumentos de Colombia es que estuvieron apoyados de una manera mucho más contundente en la práctica de los Estados, elemento esencial para establecer lo que es costumbre internacional (derecho consuetudinario).

Colombia sostuvo de distintas maneras que la prolongación natural de la plataforma continental en los distintos mares del mundo no ha sido usada para extender los derechos de un Estado dentro de las “sagradas” 200 millas de plataforma continental de otro (o dentro de ellas cuando son Estados en mares cerrados o semicerrados, como el Mediterráneo) y que hacerlo constituye una pretensión exorbitante por parte de Nicaragua, que afectaría a otros Estados como Costa Rica, Panamá y Jamaica.

También sostuvo que es incorrecto separar de manera tajante los derechos que existen en la plataforma continental de aquellos que se predican de las aguas que se encuentran encima de ella, la zona económica exclusiva, para admitir una zona gris donde el agua es de un estado y la tierra, submarina, de otro. Tratar de desligarlos causa zonas grises o superposiciones que no son admisibles dentro de las 200 millas de plataforma continental de un estado que coinciden con su zona económica exclusiva.

Para Colombia, Nicaragua confunde la posibilidad de extender la plataforma continental hacia los fondos marinos y hacia los espacios gobernados por la autoridad de los fondos marinos (cuando no hay otro Estado en frente y la prolongación natural puede continuar), con una exorbitante posibilidad de entrometerse en las 200 millas de zona económica exclusiva y de plataforma continental de otro Estado, contadas a partir de su costa.

Para defender este punto, en primer lugar Colombia sostuvo que los casos que ha presentado Nicaragua son de costas adyacentes más no enfrentadas y que la verdadera costumbre internacional que ha emergido, contrariamente o a lo que piensa Nicaragua, no es la de que los Estados costeros proyecten indefinidamente sus derechos a la plataforma continental sobreponiéndose a las proyecciones de otros Estados costeros, sino que, por el contrario, la mayoría de los Estados del mundo, en el momento de delimitar sus plataformas continentales, por común acuerdo o usando los mecanismos disponibles en la Convención, como acudir a la Comisión de límites de la plataforma Continental (CLCS), han observado como una regla de costumbre no sobreponer sus derechos donde se encuentran las 200 millas de plataforma continental de otro Estado.

Quiso demostrarlo explicando cómo en más de 90 casos de solicitudes de recomendaciones a la Comisión se dieron alrededor de 50 situaciones en donde una sobreposición sería posible por la extensión meramente natural y los Estados decidieron detenerse antes de tocar las 200 millas a las que tiene derecho el otro Estado.

Colombia ejemplificó esto con el caso de la delimitación de las plataformas continentales entre Canadá y Estados Unidos en el Ártico, también mostrando que Maldivas detuvo sus pretensiones antes de colisionar con la plataforma continental de Sri Lanka, respetando la distancia legal y no imponiendo la posibilidad de una prolongación natural.

También así lo dedujo de la práctica de Australia en su presentación a la Comisión de límites, donde ese Estado explicó que no podía superponer su propia plataforma a las 200 millas desde la línea de base de un Estado con costas enfrentadas, como Indonesia.

Lo mismo ocurrió en los casos en donde Japón se detuvo enfrente de Palau, y donde Noruega se detuvo antes de colisionar con los derechos a la plataforma de Rusia y Dinamarca frente a los derechos de Islandia.

Adicionalmente, Colombia quiso demostrar que no existe un criterio en la costumbre para delimitar derechos superpuestos más allá de las 200 millas y que la posibilidad de existencia de una sobreposición es apenas una posible excepción a la regla, pero que, en cambio, es la misma Convención la que obliga a Nicaragua a respetar las 200 millas de los otros Estados.

Prospectiva

Por el alcance que le dio la Corte a la pregunta, debería entonces esperarse una decisión sobre si ha emanado o no una costumbre que obligue a los Estados a no proyectar su prolongación natural de plataforma dentro de las 200 millas, a partir de la costa de otro. Si esta fuera la posición de la CIJ, no existiría una posible sobreposición y además no tendría que delimitar la plataforma entre los dos Estados, como lo ha sostenido Colombia desde sus excepciones preliminares.

En cambio, si la Corte identifica que los procedimientos frente a la Comisión de Límites adelantados por Nicaragua son oponibles a Colombia, se vería obligada a delimitar, pero también a establecer cuál sería la situación de la zona gris, producto de la posible superposición, con el peligro de llegar a una solución que no sea equitativa, sino que cause un régimen complejo, por no decir de convivencia imposible, en donde un Estado administra las aguas y el otro el subsuelo.

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