Matrimonio igualitario: ¿por qué es importante para todos?

No se ha cerrado el debate

Este miércoles 24 de abril, el Senado hundió el proyecto de ley que pretendía dar cumplimiento a la sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional. Dicha decisión exhortó al Congreso a regular un contrato que permita a las parejas del mismo sexo formalizar su unión y conformar jurídicamente su familia.

El plazo fijado por la Corte vence el 20 de junio de este año. Por razones de tiempo, es improbable que pueda tramitarse otro proyecto similar.Después de esa fecha, en palabras de la Corte, los notarios y los jueces deberán formalizar el vínculo contractual de las parejas del mismo sexo que acudan a sus despachos.

Las reacciones de la Superintendencia de Notariado y Registrado, del Ministerio de Justicia y de los propios congresistas no se han hecho esperar:

• El Superintendente dijo que está a la espera de la directiva que expida este Ministerio y aclaró que las uniones no serán llamadas matrimonio, pues solo el Congreso tiene la competencia para crear ese contrato.

• El ministro del Interior justificó el silencio del gobierno respecto del proyecto de ley con el argumento de que nunca hubo un verdadero debate jurídico

• Ya algunos congresistas hablan de cumplir con la sentencia por medio de la regulación de la unión marital de hecho.

Esto indica que la discusión está lejos de estar cerrada: la decisión del Congreso posiblemente va a ocasionar más pleitos ante la ya congestionada Rama Judicial.

Discriminación acentuada

El debate que se avecina va a ser más difícil que el que tuvo lugar en la Corte Constitucional y en el Congreso. Las razones son varias:

• Primero, perdido el protagonismo jurídico de la Corte y el momento político del Congreso, la atención del público tenderá a dispersarse, lo cual se reflejará en un menor seguimiento mediático y en menos discusión por parte los formadores de opinión, como columnistas y académicos. Por fuera de los reflectores noticiosos, el tema pasará a ser un problema aislado de una minoría, susceptible de ser cooptado y manipulado por grupos conservadores y religiosos.

• Segundo, por fuera de la Corte y del Congreso, el debate se trasladará a esferas más tecnocráticas donde no está garantizada la participación de la ciudadanía. Si la Corte buscaba alentar el debate democrático, su decisión ahora parece destinada a todo lo contrario, pues serán “directivas” del Ejecutivo, como la anunciada por el Ministerio de Justicia, las que definan la suerte de estas uniones.

• Tercero, la definición del significado de la sentencia se dará en el escenario del litigio y, en especial, del litigio individual. Si bien la directiva del Ministerio podría ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa, la lentitud de este tipo de procesos llevará a que la verdadera discusión se dé en los procesos judiciales sobre casos individuales, especialmente por vía de tutela: demandas en contra de notarios que no quieran formalizar la unión, controversias por falta de claridad en los efectos del contrato e impugnaciones por la denominación del mismo, entre otros, serán los posibles escenarios donde se acabe estableciendo el alcance del fallo de la Corte.

Las consecuencias de esta situación serán la falta de unidad de criterio entre los jueces al decidir sobre casos iguales, las sentencias contradictorias y las circunstancias de facto que desembocarán en una discriminación acentuada para la población LGBTI, porque no todas las parejas van a tener las mismas condiciones de acceso a la justicia.

Cuestiones como la ciudad o el municipio donde vive la pareja, la posibilidad de contar con asesoría jurídica y la existencia de redes comunitarias y sociales de apoyo van a ser decisivas en el momento de optar si se litiga o no por sus derechos.

Resulta urgente contrarrestar los posibles efectos negativos del hundimiento del proyecto de ley en el Congreso. La única manera de hacerlo es establecer las razones por las cuales reconocer el matrimonio igualitario es esencial para una democracia.

Laicismo del Estado

El laicismo es una conquista que no solo ha beneficiado al Estado, sino que también ha liberado a las organizaciones religiosas de una injerencia indebida por parte de los agentes estatales.

El matrimonio — cuyo acceso y efectos pretenden extenderse a las parejas del mismo sexo — es una institución que el Estado pone a disposición de todos sus asociados, sin tener en cuenta su credo o confesión religiosa. De ahí que solo deben guiar este debate premisas jurídicas, es decir, premisas exentas de referencias a una cosmovisión religiosa de la vida.

A partir de la Constitución de 1991, el Estado colombiano dejó de ser confesional. La Corte Constitucional ha reiterado en varias sentencias su carácter laico y la imposibilidad de que en la toma de decisiones estatales se mezclen consideraciones religiosas (ver sentencias C-350 de 1994 y 817 de 2011). Hablar de laicismo quiere decir que el Estado — además de proteger la libertad de religión y de cultos — garantiza que no apoyará a ninguna iglesia o religión en particular.

Las razones que se han dado dentro y fuera del Congreso para limitar el acceso de las parejas del mismo sexo al matrimonio civil se basan en consideraciones de carácter religioso, muchas veces disfrazados de ciencia, de tradición o de cultura. Para rebatir esas posiciones basta recordar que:

1. Casi todos los contratos civiles — incluidos el matrimonio y la compraventa — hunden sus raíces en ritos religiosos, no necesariamente cristianos, sino paganos provenientes del derecho romano antiguo y clásico;

2. La cultura no puede fijarse en función de las prácticas de la mayoría, pues de esa manera, por ejemplo, ciertas costumbres indígenas no podrían considerarse como parte de la cultura colombiana;

3. Como institución y contrato civil, el matrimonio es consecuencia de la consolidación del Estado–Nación hacia el siglo XVII y de su creciente interés por intervenir en la ordenación de la familia, la sexualidad y el patrimonio. Así como las rentas del monarca se separaron de las del Estado, la consagración del matrimonio civil y la pérdida del monopolio de las religiones frente a este contrato marcan el tránsito al fortalecimiento de la entidad estatal. Por eso el matrimonio se ha venido acomodando a los desarrollos en materia de derechos humanos y a las transformaciones en los sistemas de gobierno.

Buena fe del Estado

Según el jurista y filósofo Ronald Dworkin, el derecho humano fundamental es el derecho a ser tratado con cierta actitud por parte del Estado: una actitud que dé cuenta de su comprensión de que cada persona es un ser humano, cuya dignidad es esencial y debe ser protegida.

Esa actitud se manifiesta de dos maneras:

• Por un lado, estableciendo una serie de derechos que limiten el poder del Estado, como el de no ser sometido a esclavitud.

• Por otro lado, mediante la prohibición de que el Estado actúe en contra del propio entendimiento que le ha dado a esos principios y derechos, el cual se puede deducir del análisis de sus decisiones judiciales, leyes, actos y prácticas de la administración pública.

Cuando el Estado niega a una persona o a un grupo determinado la aplicación de ese concepto de dignidad que ha desarrollado para sus asociados, no solo incurre en una violación de su derecho más fundamental, sino que demuestra mala fe, al aplicar distinciones odiosas no autorizadas por el ordenamiento.

La actuación del Estado se juzga como un todo armónico: si un servidor público falta a sus obligaciones, es el Estado en su conjunto quien incumple. Así, si un servidor niega un derecho que afecta directamente la dignidad de la persona o de un grupo, es el Estado en su integridad quien comete la falta e incurre en mala fe. Este principio de la unidad y coherencia del Estado debería impedir que acabe cooptado por intereses particulares.

Lo que se ha visto en el caso del matrimonio igualitario es una actuación de mala fe por parte del Estado colombiano.

• El Congreso desoyó las órdenes de la Corte Constitucional, desconociendo el déficit de protección de la población LGBTI, y se negó a dar un debate bajo las premisas de la dignidad. Además, permitió que quedaran desdibujadas las fronteras entre religión y Estado.

• El Ejecutivo mantuvo silencio en el transcurso del debate.

• La Procuraduría General de la Nación no ejerció sus funciones constitucionales.

Falta ver si el Ministerio de Justicia, los notarios y los jueces se ceñirán a esta máxima de la buena fe o si se seguirán resistiendo a garantizar la dignidad de una parte de su población.

No discriminación y libertades fundamentales

Como lo han manifestado algunos senadores y particulares, los seres humanos son diferentes: la sociedad está cruzada por esas diferencias. Hay diferencia de sexo, de raza, de clase, de pensamiento. Todas ellas deben encontrar un lugar en el ámbito social para ser expresadas, discutidas, desechadas o fortalecidas.

Por esa razón, los ordenamientos jurídicos contemporáneos han consagrado la libertad de expresión, de asociación, de conciencia, de religión, entre otros. Esos derechos permiten que el Estado actúe como garante de las libertades, pero nunca como promotor de la discriminación.

Así, el Estado no puede profesar una religión ni prohibir, por ejemplo, que se formen asociaciones privadas para beneficio de un solo sector de la población, como los adolescentes o los varones. Por la misma razón, al Estado no le está permitido aprobar leyes que obliguen a sus asociados a casarse por determinado rito religioso u obliguen a los clubes privados a admitir a todo aquel que lo solicite.

Eso explica porqué el Estado debe respetar las diferencias sociales, pero nunca prestarse para que sus leyes o sus agencias sean usadas para hacerlas efectivas, pues ello eso sería discriminación.

Lamentablemente, la negativa del Congreso a legislar en el tema del matrimonio igualitario condujo a que se impongan como visión del Estado una distinción social entre heterosexuales y homosexuales y una opinión acerca de quiénes conforman una familia, las cuales sirven propósitos discriminatorios y desvirtúan el uso legítimo de las herramientas jurídicas.

El modelo de Estado

El asunto detrás de la discusión sobre el matrimonio igualitario va más allá del acceso de un grupo a perfeccionar un contrato o a constituir jurídicamente una familia.

En realidad, en esta cuestión está en juego el modelo de Estado creado por la Constitución, específicamente en lo que atañe a su laicismo, la observación de la buena fe en sus actuaciones y su capacidad de proteger las libertades fundamentales de sus asociados. Resulta preocupante que ni el Congreso, ni el Ejecutivo, ni mucho menos la Procuraduría, hayan sido capaces de plantear una argumentación a la altura del verdadero debate.

* Abogada de la Universidad del Rosario, con Maestría en Estudios de Género de la Universidad Nacional y en Derecho con concentración en Derecho Internacional de Cardozo School of Law (NYC), actualmente es becaria Fulbright y candidata a doctora en Derecho. Las opiniones contenidas en este documento son de carácter personal y no comprometen a institución alguna.

Lina M. Céspedes-Báez*