Ni prohibida ni regulada

Después de una demanda de un padre soltero que solicitó a su EPS el reconocimiento de una licencia de paternidad equivalente al tiempo reconocido por la ley para las licencias de maternidad de 18 semanas, el lunes 5 de septiembre la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que regule de manera integral la maternidad subrogada —o los acuerdos de gestación subrogada—.

Los acuerdos de gestación subrogada son una práctica cada vez más común entre personas solteras o parejas que necesitan reproducción asistida. Este tipo de gestaciones constituye una alternativa para quienes,      por razones médicas o           personales —     parejas homosexuales o padres solteros—, no pueden llevar a término un embarazo, por lo cual requieren la participación de una mujer      que aporte sus capacidades reproductivas para culminar la gestación,      tras la inseminación artificial o la transferencia del embrión.

En      algunos casos, la mujer que aporta la gestación también aporta el óvulo. En otros, se recurre a un óvulo de donante y otra mujer lleva a término el embarazo. Estos acuerdos están mediados por un contrato entre las partes. En Colombia, esta práctica no está regulada ni tampoco expresamente prohibida.

La sentencia de la Corte Constitucional

Esta no es la primera exhortación de la Corte Constitucional al Congreso sobre este tema. La sentencia T-968 de 2009 planteó la “necesidad urgente de regular la materia”, para lo cual enunciaba algunos elementos que se deben tener en cuenta en términos normativos:

• La mujer gestante no debe tener un fin lucrativo sino el de ayudar a otras personas.
• Debe cumplir una serie de requisitos, como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.
• Además, tiene la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas.
• Ella sólo puede interrumpir el embarazo por prescripción médica.
• La mujer gestante no podrá retractarse de la entrega del hijo una vez firmado el consentimiento informado y transferido  el material reproductor o los gametos.

Además de estos:

• Se debe preservar la identidad de las partes.
• Los padres biológicos no podrán rechazar al hijo en ninguna circunstancia.
• Se debe asegurar que el hijo no quede desprotegido en caso de muerte de los padres biológicos antes del nacimiento .

No obstante, la situación no se ha regulado. Es el mismo fenómeno que se ha presentado frente a temas particularmente polémicos en términos morales y jurídicos en Colombia, como la despenalización de la práctica de la eutanasia y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Llevamos décadas oyendo las solicitudes de la Corte Constitucional para que se regulen de manera “urgente” estas prácticas, sin lograr un marco regulatorio consistente.

En ausencia de legislación, se impone la protección de los derechos de los ciudadanos mediante sentencias de las altas cortes, pero sin un proceso deliberativo y un proceso legislativo integral. La Corte cita 16 proyectos de ley que se han presentado en el Congreso y se han hundido en su trámite, en relación con la maternidad subrogada y otras prácticas relacionadas con la reproducción asistida, entre ellos, los proyectos de Ley 056 y 202 de 2016.

Los conflictos éticos y jurídicos

En Colombia disponemos de las más avanzadas técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, al no estar reguladas de forma integral, son objeto de autorregulación por parte de los mismos centros de fertilidad.

Por un lado, estos centros recurren a los pocos lineamientos definidos en decretos, resoluciones y sentencias. Por otro, recurren a los estándares legislativos y técnicos      internacionales, pero que enfrentan diversos conflictos éticos y jurídicos, como:

• la definición del pago razonable, o compensación, a donantes de óvulos y espermatozoides,
• el número de embriones a transferir por ciclo de fertilización in vitro,
• el destino de los embriones sobrantes de los procedimientos de reproducción asistida,
• los términos del proceso de congelación de embriones,
• su posible uso con fines de investigación,
• los derechos asociados y la práctica del consentimiento sobre los embriones crio-conservados o
• la posibilidad de la inseminación post mortem.

En el fondo del debate persisten controversias en torno a valores morales y políticos sobre los dos grandes polos de la experiencia humana: el sexo y la muerte. Esto explica la diversidad de enfoques legislativos en el mundo sobre temas relativos a la sexualidad, las identidades sexo-genéricas diversas y el derecho a la muerte digna. Algunos países prohíben absolutamente ciertas prácticas, mientras otros las reconocen y proponen su regulación.

Regular los términos entre contratantes

Los marcos regulatorios y las prácticas relacionadas expresan un conjunto de valores importantes para las comunidades. En el escenario de la reproducción asistida, al disociar la práctica sexual de la obligación reproductiva —al igual que sucede con el uso de anticonceptivos—, aparecen nuevos modos de relación entre las partes del acto reproductivo.

La filiación legal —es decir la relación de parentesco entre padres e hijos— en el contexto de la reproducción asistida y los acuerdos de subrogación ya no está mediada por el hecho biológico del nacimiento o por la dotación genética de los progenitores, sino por la naturaleza contractual del acuerdo de subrogación.

Los términos de esta relación entre contratantes es uno de los puntos que se deben regular. Además, se deben aclarar toda una serie de preguntas, como las siguientes:

• ¿Cuáles son las obligaciones de cada una de las partes?, ¿cuáles son sus derechos?, ¿cuáles son los tipos de contratantes —parejas heterosexuales, homosexuales, mujeres y hombres solteros— que pueden participar en esta relación?, (lo cual debe respetar los derechos adquiridos en sentencias previas)
• ¿Es legal el contrato con fines de lucro o debe ser de carácter altruista?, ¿cuáles son los derechos del recién nacido, sujeto de esta relación contractual?
• En el caso de los donantes de óvulos y espermatozoides, ¿cuál es su relación con la clínica de reproducción asistida?, ¿son pacientes o son simplemente aportantes de material reproductivo?
• ¿Cómo prevenir la conversión del país en un agente intermediario del turismo reproductivo mediante contratos de subrogación con fines de lucro?

¿Altruismo o comercialización?      

Las posibles respuestas a estas preguntas deben obedecer a una deliberación previa sobre los valores del tipo de sociedad en el cual convivimos. Algunos consideran que toda relación humana equivale a un contrato entre sujetos egoístas que quieren su mejor provecho.

En ese sentido, un acuerdo de maternidad subrogada puede ser un contrato con fines de lucro, como lo permiten algunos estados federales en Estados Unidos y como se permitió por muchos años en la India y Tailandia.

Otros consideran que la solidaridad y el cuidado del otro representan      modos de relación entre personas que expresan otras cualidades humanas más allá del mutuo provecho —como la cooperación—. En ese sentido, podría permitirse la maternidad subrogada de carácter altruista —como lo permite la legislación del Reino Unido o de la India desde 2016— y reconocer, a su vez, los gastos razonables y los montos de compensación para las partes involucradas.

Algunos consideran que los órganos, tejidos, úteros, óvulos y embriones son bienes que se pueden comercializar y que toda brecha entre oferta y demanda siempre se debe corregir mediante el libre mercado.

Otros consideran que la experiencia ha demostrado que son las poblaciones más vulnerables quienes impulsan la lucrativa industria global del turismo de trasplantes y el turismo reproductivo, puesto que no tienen más que sus componentes anatómicos y sus capacidades reproductivas para vender. Otros afirman que, si bien se debe prevenir la explotación, la motivación altruista es difícil de generalizar, por lo cual cada persona puede decidir si desea o no recibir algún pago razonable, el cual debe ser regulado, más que prohibido.

La Corte ha definido un plazo de seis meses al Congreso para cumplir con este mandato. Es necesaria una legislación y un marco regulatorio que reconozca las alternativas tecnológicas disponibles para ayudar a que individuos y parejas alcancen sus expectativas reproductivas, sobre la base de una deliberación previa en relación con los derechos de todas las partes interesadas y los valores sobre los cuales construimos nuestras relaciones como sociedad.