Examen jurídico cuidadoso sobre el alcance del fallo de la Corte Constitucional, sobre las consecuencias que tendría la victoria del “sí” -y sobre las que tendría la victoria del “no”-. ¿ En qué queda la paz, después de todo?
Santiago Vargas Niño*
Es un acuerdo especial de DIH
En las últimas semanas ha quedado más claro cuál será la naturaleza jurídica del Acuerdo Final entre el gobierno y las FARC: se tratará de un acuerdo especial, según lo establece el Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.
Para llegar a esta conclusión fue fundamental la nueva interpretación dada a dicha norma por el Comité Internacional de la Cruz Roja. En efecto, el párrafo 850 del comentario de 2016 establece que los acuerdos de paz quedarán cobijados por el Artículo 3 siempre y cuando hagan aplicables otras normas del derecho internacional humanitario, como la concesión de amnistías, la liberación de personas privadas de la libertad con ocasión del conflicto o el compromiso de buscar a los desaparecidos.
En consecuencia, su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano se realizará, como propuse en un artículo de Razón Pública, mediante un trámite similar al de las leyes aprobatorias de tratados internacionales.
El plebiscito no incorporará el texto del Acuerdo Final a nuestro ordenamiento jurídico.
Así quedó definido en el Artículo 4 del Acto Legislativo No. 01 de 2016, que obliga al presidente a presentar el Acuerdo Final ante el Congreso tan pronto sea firmado y aprobado. Allí, el Legislador decidirá si lo adopta mediante un procedimiento expedito y lo remitirá a la Corte Constitucional para que realice un control único de constitucionalidad, lo cual significa que los ciudadanos no podrán presentar acciones públicas de inconstitucionalidad en contra de la ley que lo acoja.
Este escenario normativo podría sugerir que la ciudadanía no participará directamente en la refrendación del Acuerdo Final, sino que esta quedará en manos de nuestros representantes. Sin embargo, la realidad es otra: los colombianos tendremos la última palabra.
El plebiscito y el umbral
Las delegaciones del gobierno y las FARC le comunicaron a la opinión pública que someterán el Acuerdo Final al procedimiento previsto en el proyecto de ley estatutaria (núm. 156/15 para la Cámara y 94/15 para el Senado) “por medio del cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
Este proyecto fue aprobado por la Corte Constitucional, lo que deja claro que el presidente podrá convocar a los colombianos a votar el “plebiscito por la paz”.
El plebiscito es un mecanismo de participación ciudadana por medio del cual el gobierno pregunta al pueblo si aprueba (votando ‘sí’) o imprueba (votando ‘no’) una política de trascendencia nacional que no esté sujeta a reserva legal. Por medio del plebiscito no es posible variar la duración del período presidencial, modificar la Constitución, aprobar tratados internacionales, leyes de presupuesto o relativas a materias fiscales o tributarias, ni someter a votación proyectos de articulado.
En consecuencia, este mecanismo de participación no tiene la vocación de crear nuevas normas jurídicas. Empero, sus resultados no son exclusivamente políticos: estos son vinculantes para el Ejecutivo si más del 50 por ciento del censo electoral participa en la votación. Esto quiere decir que la ley fija un umbral de participación que debe alcanzarse para que la decisión tomada a través de un plebiscito sea obligatoria. Por lo tanto, en este caso la abstención puede producir consecuencias jurídicas. En efecto, la Corte Constitucional sostuvo que:
“(…) la abstención activa, (…) en el plebiscito, (…) produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. (…) Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues es necesario que concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo electoral, después, si (sic) se determinará si fue aprobado o no”.
Por su parte, el plebiscito por la paz está sometido a una reglamentación especial: solo se requiere del voto afirmativo del 13 por ciento de los electores para que el gobierno quede obligado a incorporar el Acuerdo Final al derecho interno.
En este sentido, como sostuvo elocuentemente Rodrigo Uprimny, la norma creó un umbral de aprobación que hace irrelevante la abstención activa y, en cambio, crea un fuerte estímulo para la votación. Al parecer, el uribismo sigue sin entender esta sencilla realidad.
La Corte Constitucional avaló esta fórmula al considerar que:
- Cumple con la finalidad de promover la participación ciudadana;
- Es idónea para lograr este propósito, porque produce incentivos para que quienes apoyan o rechazan el Acuerdo Final acudan a las urnas; y
- Es proporcional, dado que requiere la participación efectiva de al menos el 25 por ciento del electorado, como propuso la organización Dejusticia en su intervención.
Las consecuencias
 Las delegaciones de Paz del Gobierno Nacional y las FARC en La Habana, Cuba. Foto: Centro Nacional de Memoria Histórica |
Una interpretación sistemática del marco normativo de la refrendación ofrece el siguiente panorama: si los votos a favor del Acuerdo Final superan el 13 por ciento del censo electoral y son mayoritarios, este será aprobado y el presidente quedará obligado a presentarlo ante el Congreso para que tenga un trámite legislativo especial e ingrese al bloque de constitucionalidad.
Como puede verse, el plebiscito no incorporará el texto del Acuerdo Final a nuestro ordenamiento jurídico. Se tratará apenas de la autorización ciudadana para que el presidente dé inicio a su implementación.
Por el contrario, si el umbral de aprobación no se alcanza o si los votos negativos son mayoritarios, las posibilidades jurídicas de incorporar el Acuerdo Final quedarán eliminadas.
La Corte Constitucional aclaró que el resultado del plebiscito por la paz únicamente es vinculante para el gobierno. Esto podría significar que cualquier otra entidad con iniciativa legislativa tendría la capacidad de someter el Acuerdo Final a la aprobación del Congreso si el ‘no’ obtiene la mayoría de los votos. No obstante, el Artículo 1(a) del Acto Legislativo No. 01 de 2016 establece que el gobierno tiene iniciativa exclusiva para presentar proyectos de ley sometidos al procedimiento legislativo especial para la paz.
¿Significa esto que votar en contra del Acuerdo Final es votar por la guerra? No. La insatisfacción mayoritaria del pueblo con el resultado de las negociaciones en La Habana obligaría al gobierno y a las FARC a renegociar los términos de la paz.
Es nuestra responsabilidad leer, analizar y discutir los componentes del acuerdo.
Obviamente, el desgaste de años de negociación, la frustración que causaría este resultado y el costo político de negociar ante una rotunda desaprobación ciudadana harían extremadamente difícil esta tarea, pero no eliminan la posibilidad de llevarla a cabo.
Un voto importante
En todo caso, los colombianos tenemos que entender el sentido de nuestro voto. Con él no se determinará si se está a favor o en contra del gobierno de Santos ni se votará una propuesta unilateral del gobierno o de las FARC.
En cambio, se decidirá si los términos acordados durante casi cuatro años de conversaciones son aceptables para acabar con medio siglo de guerra que ha causado más de un cuarto de millón de muertes, más de seis millones de desplazados y nos ha negado la posibilidad de resolver los profundos problemas que la alimentan.
El Acuerdo Final contendrá lo máximo que las partes estuvieron dispuestas a ofrecer y lo mínimo que estuvieron dispuestas a recibir con este propósito. Tenemos que ser conscientes de su elaboración conjunta y de su naturaleza transaccional al momento de tomar una decisión sobre su refrendación.
El plebiscito por la paz no permitirá expresar nuestras preferencias frente a cada una de estas condiciones, pues todo indica que solamente se preguntará si Colombia aprueba o imprueba el Acuerdo Final en su totalidad. Esto podría considerarse desafortunado, pero es coherente con el principio que rigió las negociaciones en La Habana: ‘nada está acordado hasta que todo esté acordado’.
Por ende, es nuestra responsabilidad leer, analizar y discutir los componentes del acuerdo antes de acudir al puesto de votación. Tenemos que iniciar una conversación colectiva que pondere la posibilidad de alcanzar la paz en Colombia frente a las condiciones acordadas en La Habana.
Si llegamos al convencimiento de que estas son legítimas, idóneas y proporcionales para lograr este propósito, votaremos por el “sí”. De lo contrario, le daremos nuestro apoyo al “no”.
La paz de todos
En su discurso inaugural de la nueva legislatura, el presidente Santos afirmó que “la paz es demasiado grande para tener dueño”. Yo difiero de esta posición: la paz es demasiado grande para tener un solo dueño.
La convocatoria al plebiscito por la paz es una invitación a que todos nos apropiemos de su construcción. Es nuestra responsabilidad ciudadana aprovechar este momento histórico, compartir respetuosamente nuestros puntos de vista, tomar una decisión consciente al respecto y de la cual podamos sentirnos orgullosos en el futuro.
Hace apenas un mes, una mayoría de votantes ingleses concluyó que el Reino Unido debía abandonar la Unión Europea y después empezó a buscar el significado de su decisión en Google cuando el resultado de la votación se hizo público. Que no nos pase lo mismo.
* Abogado y politólogo de la Universidad de los Andes, candidato a la maestría de estudios avanzados en Derecho Internacional Público con especializacion en Derecho Penal Internacional de la Universidad de Leiden, ex Asistente Legal de la Oficina de la Fiscal de la Corte Penal Internacional.
