Los pensionados que empezarán a pagar impuestos

Hoy en día nadie paga

Uno de los puntos más álgidos de la reforma tributaria presentada por el Gobierno Nacional ha sido el de la posible afectación a las pensiones de más de diez millones de pesos.

Sin embargo, esta medida no puede entenderse fuera del contexto general de la reforma, cuyo propósito es avanzar tanto en equidad como en progresividad. Es decir, afectar más a quienes mayores ingresos tienen para beneficiar a las capas sociales menos favorecidas.

Hoy en día, todas las pensiones en Colombia están exentas de gravamen de renta. Esto ocurre porque la exención prevista por el Estatuto Tributario es para pensiones de, aproximadamente, 38 millones de pesos, y en Colombia, desde la famosa sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, no puede haber pensiones superiores a 25 salarios mínimos. Esto es, aproximadamente, 25 millones de pesos.

Por tanto, la exención cubre tanto a quienes reciben una pensión de un salario mínimo, que son alrededor del 54 % de los pensionados, como a quienes reciben una mesada de más de 10 salarios mínimos: un poco más del 1,04 %.

El que más gana más paga

El proyecto del gobierno pretende racionalizar la exención del gravamen en ese último segmento poblacional, ya que la idea es mantener ese beneficio a todas las pensiones de hasta seis salarios mínimos aproximadamente.

Además, si una persona gana entre seis y diez salarios mínimos, lo restante estará gravado, pero a una tasa del 0 %. Por lo tanto, si un pensionado tiene un ingreso total no mayor de diez millones de pesos, no se verá afectado por la reforma.

Siendo así, lo que se pretende es eliminar ese beneficio a personas privilegiadas que cuentan con una pensión generosa y exigirles, como integrantes plenos de la sociedad, que contribuyan al bienestar general.

Los críticos y sus críticas

Esta medida ha tenido dos tipos de críticas.

Por un lado, la de los defensores del régimen de ahorro individual. Varios analistas afirmaron que reducir la exención de gravamen a las pensiones más altas es equitativo si únicamente se aplica a las del régimen de prima media administrado por Colpensiones. Esta medida permitiría empezar a recuperar –así sea parcialmente– los abultados subsidios que reciben las pensiones más altas.

Además, según ellos, se debería excluir de esa medida a los pensionados del Régimen de Ahorro Individual administrado por las afp. En su opinión, las pensiones en ese régimen no están subsidiadas y, por tanto, no sería justo gravarlas.

La propuesta sin embargo es débil por dos razones:

• En primer lugar, porque descontextualiza la medida. La propuesta del gobierno no pretende interferir en la competencia entre dos regímenes del sistema pensional, sino apenas en hacer que las personas de mayores ingresos contribuyan más al presupuesto general de la nación.
• La segunda razón es jurídica. El tratamiento diferencial entre dos individuos en situaciones formalmente idénticas es aceptable sobre todo cuando se pretende combatir una desigualdad real entre las dos personas; por ejemplo, cuando se trata de favorecer a miembros de los grupos tradicionalmente marginados o discriminados. En este caso, no es claro de qué manera los 765 pensionados que reciben una pensión de más de diez millones de pesos en una afp constituyen un grupo social tradicionalmente marginado o discriminado frente a los que reciben la misma cantidad en Colpensiones.

Eso también atentaría contra el principio de equidad horizontal, según el cual los impuestos no deben tener tratos diferenciales para alentar inversiones específicas en sectores determinados.

La segunda crítica a la medida proviene de grupos de pensionados que anunciaron su intención de interponer una acción de inconstitucionalidad contra ese artículo en caso de ser aprobado.

Su oposición se basa en una interpretación extrema de la doctrina de los ‘derechos adquiridos’. Esa doctrina, que proviene del derecho civil, constituye una garantía para el derecho de propiedad privada respecto de los posibles efectos de las leyes con efectos retroactivos.  En términos muy simples, la figura indica que una nueva ley debe respetar los derechos obtenidos conforme a la ley anterior, puesto que esos derechos ya fueron incorporados a su patrimonio.

Según los eventuales demandantes, el derecho a la pensión es patrimonial y debe ser protegido como un derecho de propiedad. Por eso debería respetarse el marco normativo que a su vez originó aquel derecho pensional. Y eso incluiría la exención tributaria de la cual gozan las pensiones.

Esa visión tiene muy serios problemas. Podría mencionar al menos tres:

• En primer lugar, contraviene el precedente reiterado de la Corte Constitucional, según el cual la doctrina de derechos adquiridos juega un papel secundario en temas tributarios. Dice al Corte: “Nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable”.
• En segundo lugar, esa interpretación de los derechos adquiridos parece convertir en absoluto el derecho a la pensión, contradiciendo una larga tradición de la jurisprudencia constitucional. La Corte ha repetido muchas veces que los derechos no son absolutos y, por tanto, son sujetos de limitaciones o de ponderación en caso de presentarse una contradicción con otros derechos. En este caso, la mesada pensional podría reducirse siempre que la medida esté justificada, sea proporcional y razonable, y no elimine de facto el derecho a recibir una mesada pensional.
• Finalmente, el argumento no corresponde al propósito central de la doctrina de los derechos adquiridos. Esta doctrina protege la existencia de los derechos, no las condiciones de su ejercicio ni sus posibles efectos futuros. Su intención es garantizar la condición de pensionado, no la petrificación del monto percibido como pensión.

Ahora bien, como ocurre frecuentemente, podría haber algún tipo de interpretación que cambie la jurisprudencia constitucional. La Corte Constitucional dirá la última palabra.

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Dos cambios necesarios

Quiero ahora señalar dos oportunidades para mejora la fórmula del gobierno:

1. El proyecto de reforma no es claro respecto del recaudo esperando por este concepto. Algunos analistas especulan que sería del orden de 400 mil millones de pesos. Es decir, apenas el 1,6 % del recaudo total estimado de 25 billones de pesos. El gobierno haría bien en subrayar este punto, puesto que permite ilustrar la proporcionalidad de la medida.
2. Es extraño que eliminar la exención también cobije a los potenciales beneficiarios de la devolución de saldos e indemnización sustitutiva. Esto quiere decir que se gravaría a quienes reciben el reembolso de sus cotizaciones a Colpensiones o a una afp porque no lograron pensionarse.

Este punto es escandalosamente regresivo, ya que afectaría a quienes quedan más desprotegidos en su vejez: las personas que no lograron cumplir los requisitos para obtener una pensión, ni siquiera la de un salario mínimo.

Ahora bien, debo aclarar que el texto del proyecto implicaría que, en la práctica, esas personas no pagasen ningún gravamen, puesto que la exención seguiría siendo muy alta. Sin embargo, nada impide que en el curso del trámite legislativo se apruebe alguna proposición que acabe por afectar a este grupo de personas. Por eso sería mejor eliminar de una vez esta parte del proyecto.