Un texto sumario para comprender algunos de los debates contemporáneos sobre la historia, fundamentación y atención de los derechos sociales en distintos países de América Latina.
Diana González*
Revista del Centro de Estudios Constitucionales
Año III. Número 5.
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Ciudad de México.
Julio-diciembre 2011. 572 págs.
El problema
La idea misma de que las prestaciones sociales básicas constituyan un “derecho” ha sido objeto de controversias constantes.
Se alega que los derechos propiamente dichos se refieren a bienes como la libertad, la autonomía, el debido proceso, el acceso al voto y, en general, a los asuntos de carácter civil o de carácter político (son los llamados derechos humanos “de primera generación”). En esos casos, la obligación del Estado se reduce a no impedir el goce de los bienes en cuestión (no impedir el ejercicio de la autonomía personal, no violar la libertad de conciencia…) y por eso se habla de “obligaciones negativas”.
Pero satisfacer los “derechos humanos de segunda generación”, las prestaciones sociales -como decir salud, educación o alimentación – implica costos económicos considerables para el Estado y por eso no es claro que este Estado tenga la “obligación positiva” de proveer (gratuitamente) ese servicio a todos los habitantes. Por tanto los derechos sociales no constituyen “derechos” propiamente dichos y no deben protegerse mediante acciones judiciales, sino a través de las políticas sociales respectivas.
Otros estudiosos por el contrario opinan que las prestaciones sociales básicas si constituyen derechos y deben ser protegidos a través de las acciones judiciales, como es el caso de la tutela en Colombia.
México: un pionero en la materia
La Revista del Centro de Estudios Constitucionales en su edición Número 5 compila escritos de autores con distintas orientaciones jurídicas, evalúa el estatus conceptual de los derechos sociales, su estado constitucional en algunas ciudades de Latinoamérica, su viabilidad, y el lugar que ocupan en algunas cortes constitucionales.
Esta edición de la revista parte de la afirmación y la reconsideración de lo que implica para México ser el primer país de Latinoamérica en reconocer e incorporar las prestaciones sociales como derechos constitucionales en 1917.
La Revista del Centro de Estudios Constitucionales constituye hoy una lectura esencial para guiar el debate sobre la justiciabilidad y protección de los derechos sociales en Colombia.
Sin embargo estos primeros pasos en la constitucionalización de los derechos sociales no son objeto de una alabanza irreflexiva. Varios artículos de la revista trabajos incluidos se preguntan qué tanto se ha cumplido la promesa de la Constitución pionera de 1917, otros se ocupan de problemas de fundamentación normativa y algunos más exploran situaciones concretas de tutela en los contextos de América Latina, Asia, Europa y África.
A continuación expondré algunos de estos trabajos.
Historia y justiciabilidad de los derechos sociales en México
Para comenzar, el artículo “Historia y porvenir de los derechos sociales en México”, de Juan Antonio Cruz Parcero, describe la evolución de estos derechos y explica por qué en la Constitución de 1917 no fueron considerados como “justiciables” (es decir, susceptibles de reclamo por la vía judicial, como es el caso de la tutela).
Cruz Parcero analiza también la experiencia de algunos países donde existe la protección judicial de los derechos sociales y propone algunas líneas para un marco teórico sobre los derechos sociales en México.
Ahondando en el derecho a la salud, el Ministro de la Suprema Corte Mexicana, Alfredo Gutiérrez, expone algunas de las condiciones concretas de protección judicial de este derecho en México.
Ortiz resume la evolución de la jurisprudencia sobre el derecho a la salud en su país y explica la doctrina que poco a poco han consolidado las decisiones de la Suprema Corte. Uno de sus aportes más interesantes es la idea de que para determinar el contenido básico de este derecho prestacional no basta con exponer su contenido normativo: su justiciabilidad depende, principalmente, de las doctrinas jurisprudenciales relativas a su tutela.
El caso brasilero
Octavio Luiz Motta en “El derecho a la salud en los Tribunales de Brasil, ¿agrava más las desigualdades en salud?” propone un acercamiento empírico al problema del derecho a la salud y reconoce el hecho de que la Constitución vigente en su país –promulgada en 1988 y luego del final de la dictadura– es pródiga en el reconocimiento de derechos civiles, políticos y sociales.
Para Motta, la consagración constitucional brasilera ha tenido varios efectos, como decir el aumento de las facultades del poder judicial. Uno de los motores del aumento ha sido la llamada “cláusula básica”, en virtud de la cual ninguna ley que incluya derechos fundamentales podrá excluir la competencia judicial para conocer los casos de incumplimiento.
Pero a pesar de este avance jurídico, los estudios empíricos parecen arrojar conclusiones menos optimistas en cuanto a los problemas de inequidad e insuficiencia crónica de recursos para el sector de la salud.
Los derechos sociales en medio de crisis económicas
 Acciones de tutela. Foto: Alcaldía Mayor de Bogotá |
David Bilchitz en su artículo “Derechos socioeconómicos, crisis económica y doctrina jurídica”, propone un marco conceptual para entender cómo podrían operar y cómo se verían afectados los derechos sociales en situaciones de crisis económicas.
Bilchitz elabora una tesis central de quienes consideran que los derechos sociales deben ser judicializables: la obligación que tiene el Estado de proveer los mínimos de subsistencia para todas las personas en situación de crisis. A grandes rasgos, su marco conceptual recoge los siguientes elementos:
Es importante continuar con una reflexión abierta sobre los efectos de la protección constitucional de los derechos sociales en Colombia y sobre cuál es su lugar en situaciones de transición judicial extraordinaria.
I. En momentos de crisis se mantienen las obligaciones negativas referentes a derechos civiles y políticos, y su violación por parte del Estado pueden dar pie a la compensación de los daños por vía judicial.
II. Los derechos sociales tienen algo así como un componente mínimo esencial, lo cual sería el fundamento conceptual para mantener las obligaciones positivas del Estado dentro de un contexto de parámetros públicos y claros que faciliten la rendición de cuentas.
Democracia y derechos sociales
Un problema central en la teoría de los derechos sociales es la tensión entre su defensa como derechos justiciables y la democracia como método para adoptar las decisiones colectivas.
En “La justificación democrática de los derechos sociales”, Leticia Morales sostiene que la fundamentación normativa de los derechos sociales –es decir, las explicaciones de por qué son conceptualmente sólidos y moralmente vinculantes para los Estados– ha estado inscrita en discusiones sobre qué constituye una sociedad justa.
Pero aunque intuitivamente esta ruta podría ser la más adecuada, el texto expone varios inconvenientes que los teóricos de las sociedades justas pasan por alto. El principal de estos
inconvenientes es el de la legitimación democrática de los derechos sociales: no es seguro que la mayoría de los ciudadanos estén dispuestos a financiar las prestaciones sociales de quienes no pueden pagarlas por sí mismos.
Por eso a diferencia de las justificaciones abstractas que proponen los teóricos de la justicia social, Morales propone entender los derechos sociales como precondiciones de la legitimidad de los procesos democráticos: la democracia genuina supone que todos los ciudadanos tengan un mínimo de bienestar que les permita deliberar y votar en conciencia.
Por eso los derechos sociales sí deben ser reconocidos por la Constitución y sí deben ser garantizados por los jueces.
Y Colombia
Esta edición de la revista del Centro de Estudios Constitucionales incluye varios textos fundamentales para entender el debate sobre los derechos sociales y demuestra que se trata de una cuestión abierta. .
Si bien Colombia tiene una historia reciente de reconocimiento y protección constitucional de varios de los denominados “derechos sociales”, el volumen de la revista mexicana invita a continuar una reflexión sobre los efectos de la protección constitucional y sobre cuál es su lugar en situaciones de transición judicial extraordinaria, como la que suponen el proceso de paz y la jurisdicción especial.
* Estudiante de doctorado en Filosofía de la Universidad Nacional Autónoma de México.
