Un nuevo fallo de la Corte reabrió el debate sobre el aborto como derecho fundamental. Es hora de que el Congreso reglamente integralmente una materia que es de interés esencial para Colombia.
Diana Rocío Bernal Camargo*
Historia de un derecho
La sentencia de tutela (T-158 de 2023) que hace pocos días profirió la Corte Constitucional no ha reabierto el debate sobre el aborto como tal, pero sí ha suscitado interpretaciones sobre un derecho que comenzó su recorrido con la sentencia C-355 de 2006 (que adoptó el modelo de causales para el acceso al aborto) y que avanzó con la sentencia C-055 de 2022 (que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación).
Importa recordar que aquellos dos fallos anteriores de la Corte son sentencias de constitucionalidad; en ellas, el máximo tribunal analizó si las disposiciones penales que sancionaban el aborto se ajustaban a la Constitución. Los efectos de estas dos sentencias son erga omnes: tienen un efecto vinculante y general, de modo que tanto las autoridades como los particulares encargados de prestar un servicio público —como en el caso de la salud— están en el deber de garantizar su cumplimiento.
En estas sentencias las garantías de cumplimiento se refieren a dos cuestiones centrales: la reglamentación o expedición de normas específicas que desarrollen las directrices de la Corte, y el deber de los prestadores de servicios de salud de eliminar las barreras de acceso al aborto.
Para cumplir las directrices de la Corte, hoy están en vigencia la Resolución 3280 de 2020 y la 051 de 2023, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social. Estas normas contienen disposiciones específicas para la atención integral en salud frente a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), que aplica y complementa el lineamiento técnico y operativo de la ruta de atención en salud materno perinatal.
Las preguntas en cuestión eran la autonomía de la mujer indígena para tomar decisiones sobre el aborto y el papel de las autoridades indígenas en materia de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres de estas comunidades.
Los lineamientos se aplican para el acceso a la IVE dentro de las primeras 24 semanas de gestación sin indicación específica y con posterioridad siempre que medie algunas de las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006.
La sentencia de tutela
Por tratarse de una sentencia de tutela, la T-158 de 2023 no modifica los lineamientos sobre la IVE, pero sí reabre algunos puntos relacionados con el acceso al aborto en Colombia.
El caso se refiere a la solicitud de una mujer de 23 años de edad, perteneciente al resguardo indígena de Polindara, en el municipio de Totoró (Cauca), que se encontraba afiliada a la AIC EPSI en el régimen subsidiado de salud. Las preguntas en cuestión eran la autonomía de la mujer indígena para tomar decisiones sobre el aborto y el papel de las autoridades indígenas en materia de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres de estas comunidades.
En este caso, la autoridad ancestral, invocando la aplicación de sus normas y procedimientos internos, negó la IVE por considerar que la mujer indígena “no presentaba ninguna dificultad durante la gestación y la realización de la misma por el contrario, afectaría la integridad de la vida como valor fundamental en sus usos y costumbres”.
La Corte falló en favor de la mujer, reiterando los límites de la autonomía de las comunidades indígenas a partir del núcleo fundamental de los derechos.
Declaración sorpresiva
Pero de modo sorpresivo la Corte desconoce el reconocimiento previo del derecho fundamental al aborto.
En este caso el alto tribunal se refiere al aborto como un “supuesto derecho fundamental”. Con eso el tribunal se aparta de la jurisprudencia reiterada en las sentencias previas, en las sentencias de unificación entre las de constitucionalidad y otras de tutela, que se habían referido explícitamente al derecho al aborto como parte de los derechos sexuales y reproductivos.
Asimismo, desconoce la facultad de la Corte como máximo intérprete de la Constitución, en virtud de la cual ha reconocido ese derecho como una suerte de derecho innominado y emergente entre los derechos sexuales y reproductivos y de la salud sexual y reproductiva en consonancia con derechos de autonomía, autodeterminación y libertades fundamentes desde un enfoque de género.
Resulta discutible que este fallo —aunque no modifique los lineamientos y los estándares de acceso a la IVE— no haya profundizado en el núcleo esencial del derecho, en el enfoque diferencial y la protección especial a las mujeres indígenas y en el enfoque de género y su prevalencia sobre la autonomía de las comunidades indígenas.
¿Un vacío jurídico?
En mi opinión no es del todo cierta la afirmación de la Corte Constitucional cuando indica que existe un vacío normativo en relación con el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.
Es importante reiterar el mensaje al Congreso de la República sobre la urgencia de una ley que reconozca y desarrolle el derecho a la IVE conforme a los estándares jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
Si bien es cierto estamos en mora de una ley estatutaria que reconozca explícitamente este y otros derechos en el marco de los derechos sexuales y reproductivos, no es menos cierto que en todo caso contamos con un marco regulatorio que se soporta en sentencias de constitucionalidad de la Corte y en el reconocimiento de un derecho innominado y emergente, como lo es el derecho a la IVE.
Este marco regulatorio no solo se refiere al derecho, sino que establece toda una ruta de atención integral en salud con una perspectiva de género.
Esta regulación no solo hoy es referente para prestadores de servicios de salud y para las usuarias del sistema de salud en relación con el acceso a los derechos asociados a la salud sexual y reproductiva, sino que es lo mínimo que debe tener en cuenta el legislador a la hora de presentar, analizar y aprobar cualquier proyecto de ley que busque desarrollar este derecho.
Hay que regular la despenalización del aborto
Es importante reiterar el mensaje al Congreso de la República sobre la urgencia de una ley que reconozca y desarrolle el derecho a la IVE conforme a los estándares jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
Sin embargo, las discusiones no podrán ser sobre si debe o no permitirse la IVE, pues es claro que la sentencia C-055 de 2022 reitera el reconocimiento del derecho y la plena libertad de ejercerlo hasta la semana 24, como garantía esencial para la protección de la autonomía reproductiva de las mujeres en el país.
Por todo lo anterior, no es posible afirmar que la sentencia T – 158 de 2023 tenga efectos de modificación sobre el derecho a la IVE y menos aún que tenga similitudes con la sentencia norteamericana Dobbs vs. Jackson, lo que no significa que no se deba aspirar a una ley específica que aporte mayor seguridad jurídica para las mujeres y los profesionales de la salud.
