Odebrecht ha demandado al Estado colombiano ante tres tribunales nacionales e internacionales. ¿Cuál es su estrategia? ¿Y cuál es el desenlace probable?
Enrique Prieto-Ríos*- René Ureña**
Promesa de pago
En agosto de 2018, Odebrecht demandó al Estado colombiano para exigir el “reconocimiento” de las obras ejecutadas en la construcción del segundo tramo de la Ruta del Sol.
Hoy, Colombia está involucrada en tres demandas arbitrales relacionadas con la multinacional brasilera.
Aunque las demandas todavía no han sido resueltas, a comienzos de este mes el Gobierno Nacional anunció que pagará 1,25 billones de pesos de la deuda que tiene la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S —de la que hace parte Odebrecht— con los siguientes bancos, la mayoría de los cuales son propiedad del Grupo Aval: Banco de Occidente, Banco Popular, Banco de Bogotá, Banco AV Villas, Banco Itaú, Bancolombia y Davivienda.
Esto ha provocado reacciones negativas entre la ciudadanía, pues parece increíble que la empresa implicada en el mayor escándalo de corrupción de la historia reciente de América Latina sea quien demande al Estado, y que los colombianos deban pagar una deuda que no pudo solventarse a causa de este escándalo.
¿Cuáles son las demandas relacionadas con este caso? ¿Cuál es la estrategia jurídica de Odebrecht? ¿Y qué puede hacer el Estado colombiano para defenderse?
Las demandas
Actualmente, Colombia enfrenta tres demandas arbitrales relacionadas con el caso Odebrecht:
1. El primer proceso es un arbitraje comercial nacional que se adelanta en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
En este caso, el demandante es el Consorcio Ruta del Sol —conformado por Episol y Odebrecht— y el demandado es la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). La disputa se centra en determinar el monto que el Estado colombiano le debe pagar al Consorcio por las obras construidas en el marco de la concesión.
Este Tribunal —que ha denunciado seguimientos e interceptaciones relacionadas con el caso— está muy cerca de alcanzar una decisión.
2. En el ámbito internacional, el Consorcio Ruta del Sol adelanta un arbitraje comercial contra la ANI en la Cámara de Comercio Internacional de París.
El Consorcio solicita 3,6 billones de pesos por las obras que la empresa alcanzó a construir.
En este proceso, el Consorcio solicita 3,6 billones de pesos por las obras que la empresa alcanzó a construir antes de que se conociera el escándalo de corrupción, así como por incumplimientos contractuales de parte del Gobierno colombiano, representado por la ANI.
3. Como analizamos antes en esta misma revista, Odebrecht demandó al Estado colombiano ante un tribunal internacional de inversión, con fundamento en el Acuerdo para la Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (APPRI) firmado entre España y Colombia.
De acuerdo con Odebrecht, las sanciones impuestas por el Estado colombiano vulneran sus intereses económicos, que están protegidos por el mencionado APPRI. Al respecto, el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), Camilo Gómez, señaló que Colombia no conciliará con Odebrecht, pues las sanciones fueron motivadas por actos de corrupción de la empresa en Colombia.
Foto: Cámara municipal de Planalto |
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¿A qué juega Odebrecht?
Odebrecht adoptó una estrategia legal sofisticada para presionar al Gobierno y llevarlo a una posición de negociación, con el propósito de recuperar parte de lo invertido en Colombia e incluso de garantizar parte de las ganancias.
Si bien el actor común de todas las demandas es Odebrecht, técnicamente la multinacional no es la demandante en todos los procesos:
- En los arbitrajes comerciales, el demandante es el Consorcio Ruta del Sol, conformado por CSS Constructores (5 por ciento), Episol (33 por ciento) y Odebrecht (62 por ciento).
- En cambio, en la demanda de inversión el accionante es Odebrecht Latinvest Transport Colombia SL, una filial española de Odebrecht con sede en Barcelona.
Este tecnicismo es importante, pues Odebrecht solo puede beneficiarse del tratado de protección de inversiones entre Colombia y España en calidad de inversionista español. Por supuesto, no sorprende que una empresa como Odebrecht, que creó de uno de los más sofisticados sistemas de corrupción transnacional de la historia, utilice ahora mecanismos de derecho transnacional para defender su posición.
Esa estrategia consiste en aprovechar la existencia de diversos foros jurisdiccionales disponibles para mejorar su posición negociadora. Odebrecht adelanta sus procesos de manera paralela, como si los procesos en las otras cortes no existieran, y al mismo tiempo utiliza un proceso para mejorar su posición en los otros.
Es de esperar, entonces, que Odebrecht ofrezca, por ejemplo, retirar la demanda comercial internacional a cambio de una indemnización en el proceso de inversión, o al revés, que ofrezca suspender el proceso bajo el tratado de protección de inversiones con España, a cambio de un arreglo en el proceso comercial.
¿Qué puede hacer el Estado colombiano?
Para evitar que Odebrecht continúe con las tres demandas al mismo tiempo, el Estado colombiano debe insistir, en cada uno de los foros, en la conexión que tienen los distintos procesos.
El arbitraje de inversión es un instrumento jurídico basado en un tratado internacional suscrito entre dos Estados. Por eso, el inversionista no puede demandar al Estado por un incumplimiento contractual, sino por las acciones que pudieron afectar sus propios intereses económicos.
Colombia debe argumentar que, si Odebrecht pidió una indemnización ante un tribunal comercial, esa solicitud muestra que la base esencial de su reclamo es contractual. Entonces, bajo el estándar desarrollado en laudos arbitrales como Vivendi II, Eureko y Occidental, el Tribunal de inversión no tendría jurisdicción para fallar.
Colombia debe insistir en todos los foros en que la conducta corrupta de Odebrecht es una verdadera amenaza.
Pero más allá de lo anterior, Colombia debe insistir en todos los foros en que la conducta corrupta de Odebrecht es una verdadera amenaza al orden público regional. Aunque los actos de corrupción son importantes en todos los procesos, serán analizados de forma distinta en los arbitrajes comerciales y en el de inversión:
- En los arbitrajes comerciales, la empresa argumenta que el Estado colombiano se benefició de la ejecución del contrato, sin importar si hubo corrupción o no. Por eso, en ese caso es probable se haga un análisis técnico-jurídico para calcular las deudas de cada una de las partes, y que el Estado colombiano pague lo que efectivamente se construyó.
- Pero en el litigio de inversión, los tribunales de arbitramento han aceptado en numerosas ocasiones que el corrupto no puede ser protegido por el derecho internacional (lo que se conoce como la doctrina de las “manos limpias”).
Por eso, Colombia debe argumentar que las sanciones impuestas contra Odebrecht fueron el resultado de sus actos corruptos. Eso implica presentar suficiente evidencia de los medios corruptos que usó Odebrecht para obtener el contrato objeto del litigio. También implica, indirectamente, reabrir el escándalo de la financiación de Odebrecht a las diferentes campañas políticas. Es allí donde consideraciones electorales amenazan con frustrar la defensa del Estado.
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El caso de Odebrecht muestra que las compañías multinacionales tienen un escenario jurídico favorable que les ofrece una protección en diferentes frentes. Entre otras cosas, esa protección les garantiza los retornos económicos si usan estructuras jurídicas como los consorcios.
Por supuesto, no es nuevo que las compañías usen estos escenarios jurídicos para demandar a los Estados, incluso si la empresa ha cometido actos de corrupción. Como ya hemos explicado antes, este es un sistema que tiene que cambiar.
Sin embargo, sí es nuevo que estos mecanismos sean movilizados por la cara más visible de la corrupción en América Latina. Más allá de la minucia técnica, la relevancia internacional y la visibilidad del escándalo de Odebrecht le da a nuestro país un marco de referencia favorable ante los árbitros internacionales.
Pero para aprovechar esta ventaja, Colombia no solo deberá reconocer, sino probar de manera concluyente que sus funcionarios fueron corruptos y que sus decisiones autorizaron una inversión que no debería ser protegida internacionalmente.
*Profesor Asociado, integrante del grupo de investigación en Derecho Internacional y Director de Investigación en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Doctor en Derecho de Birkbeck, University of London, máster en Derecho Internacional y abogado de la Universidad del Rosario.
** Profesor Asociado, director del área de Derecho Internacional y del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, doctor en Derecho (eximia cum laude) de la Universidad de Helsinki, Finlandia, LL.M. (laudatur), Universidad de Helsinki, Finlandia. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Actualmente es presidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI).
