Aunque todos la aplauden, la decisión del procurador carece de fundamento, tiene implicaciones nefastas para la ciudad y muestra fallas graves en el sistema de control. Un análisis preciso y contundente del ex alcalde mayor de Bogotá. ¿Qué nos enseña esta crisis?
Paul Bromberg *
Decisión sin precedentes
El Procurador General de la Nación suspendió al Alcalde Mayor de Bogotá por un período de tres meses. Analizo a continuación los aspectos político-administrativos de esta decisión sin precedentes, sus consecuencias en cuanto al gobierno de la ciudad y la razón de ser de las entidades de control.
Advierto de entrada que no se trata de evaluar la gestión del alcalde Samuel Moreno, ni la veracidad de las acusaciones de corrupción en contra de miembros de su familia, ni las que se vislumbra que pueden aparecer contra el propio alcalde.
El análisis consta de cuatro breves secciones: en la primera reseño el contexto donde se da la decisión del procurador; en la segunda preciso los cargos o consideraciones que el procurador adujo para tomar la decisión; en la tercera analizo las implicaciones de esta decisión, y en la cuarta resumo las lecciones que en mi opinión ha dejado esta crisis.
El contexto
- La decisión del procurador se toma en plena recta final de un gobierno al que no se le puede acusar de inacción [1]. Como es usual en estos casos, los gobiernos esperan que la destorcida se dé en el último año. Si se revisan las últimas alcaldías, desde la aprobación de la Constitución de 1991, el último año era el año del embalaje [2]. Los gobernantes apuestan a que la sensación de incomodidad se olvide y más bien se convierta en factor amplificador del impacto positivo de las obras.
Si el atraso en las obras ha sido una incomodidad para la ciudadanía, para el alcalde mismo ha sido una auténtica tragedia, bajo cuya responsabilidad directa no están el control de las obras ni su adjudicación. Con seguridad el alcalde ha estado afanando, porque apostó su futuro político a la entrega de las obras. Ahora la decisión del procurador lo dejó como simple espectador.
- Por supuesto, el comportamiento de todos, incluyendo el del procurador, está impregnado del pesado ambiente electoral. De hecho, haber sido suspendido convirtió a Moreno en "población políticamente vulnerable", no tanto frente a la opinión pública -por cuanto en esto las intenciones de voto ya parecían tomadas- sino en el juego dentro de su propio partido. Eso explica el cambio de orientación de este último.
- Muy importante: la sorpresiva decisión del procurador se produce en momentos en que se esperan pronunciamientos de la Fiscalía, por información que remitió a ésta la Corte Suprema de Justicia. De hecho, el procurador se le adelantó a las decisiones de la Fiscalía y se quedó con el show mediático. No juzgo intenciones, pero…
Los cargos
El procurador hizo públicas las conductas que serán objeto de investigación. Una sola conducta, aplicada a tres escenarios distintos de construcción/reparación de vías:
"Presunta posible omisión en el deber de asegurar las obras en debida forma de…" [3] :
- La fase III de Transmilenio
- Eventuales irregularidades [agrego: cometidas eventualmente por funcionarios del IDU] al adicionar contratos que eran objeto de cesión.
- Lentitud en la toma de decisiones acerca de los contratos que tenían gran atraso de ejecución.
De esto se trata: no toca a eventuales acusaciones de corrupción. Como se trata de "presunta posible omisión", no hay nada fallado. El alcalde es suspendido, aplicando las normas anticorrupción, mientras se hace la investigación y para que no interfiera con ella.
Las implicaciones
Veamos qué entraña la decisión del procurador:
a) La responsabilidad del alcalde. Aunque sea solamente a través del lenguaje lejano de la acusación…"presunta posible omisión en el deber de asegurar las obras en debida forma"… el procurador reconoce que el alcalde ni firma contratos, ni nombra interventores, ni vigila el detalle del cumplimiento de ninguno de ellos. Su labor es coordinar la gestión de un inmenso aparato compuesto de cerca de 60 entidades con miles de contratos en ejecución y decenas de miles de funcionarios.
Debemos entender que, según el procurador, el alcalde es un mal gobernante, a quien no le importó el incumplimiento de los contratistas, a pesar de que tenía fincado su futuro político en la entrega de las obras. Suena contraevidente.
Entonces, ¿qué significa para el procurador, con toda su experiencia de gestión pública (no de control o juzgamiento, que son cosas distintas), "cumplir con el deber de asegurar las obras en debida forma"?
El alcalde no firma contratos, ni está a cargo de vigilarlos, porque está protegido. Desde el punto de vista del diseño institucional, ¿por qué debe ser protegida la figura del alcalde? Por dos razones:
- Si el alcalde firmara, se volvería administrativamente responsable de su contenido. Un contrato de obra no es "hágase esta obra". Los contratos grandes tienen varios tomos de anexos. La figura de la cual depende la coordinación de toda la gestión de gobierno no puede hacerse responsable de los detalles contractuales.
- Este funcionario político electo no puede ser retirado, dejando al garete todo el proceso político implicado: las elecciones, los partidos, la competencia ideológica, por el hecho de que un contrato haya tenido problemas de ejecución. Eso vale para un funcionario especializado alto o para muchos funcionarios de nivel medio.
Lo cual no significa que el alcalde no sea responsable. Claro que lo es: es políticamente responsable. Esto significa que él y los partidos que lo respaldan son responsables frente a los ciudadanos de la gestión en general. Del "vamos" a la puesta en marcha de una decisión como la del "metro", por ejemplo; y de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que pone a cargo.
Si un funcionario de éstos es descubierto robando o actuando con torpeza flagrante[4], el alcalde es responsable de tener personas torpes o ladronas dentro de su equipo, pero no es responsable penal ni administrativamente por las actuaciones de éstos, a menos que les haya impartido orden escrita.
En la deliberación pública se debatirá cuáles son los partidos que llevaron ladrones o torpes a la administración pública, y el ciudadano decidirá las consecuencias de esto en las urnas.
- La figura de suspensión. El estatuto anticorrupción autoriza la figura de "suspensión", pero precisa las circunstancias en las que puede ser aplicada: cuando el funcionario puede interferir con la averiguación.
Esta figura es evidentemente útil y pertinente en varios casos, como las oficinas de contratos y las oficinas jurídicas, por ejemplo. En el despacho del alcalde de Bogotá hay mesas, asientos, sofás, unos cuadros de diferente valor histórico (poco) o artístico (menos). ¿Contratos? Por supuesto que no.
Quienes pueden interferir en las investigaciones son los funcionarios directamente involucrados. Si el procurador quiere invocar esta figura, debería suspender a todas las personas, cargos medios y altos, que tienen en sus manos la información y pueden ocultarla o alterarla (se trata en todo caso de juzgar hechos pasados).
Es evidente, entonces, que el motivo para la suspensión no es la eventual interferencia del alcalde en la investigación, sino el hecho político de sacarlo.
La suspensión de un funcionario público de nivel medio, incluso la cabeza de una entidad pública, es fácil de revertir. Y su impacto sobre la gestión es menor. Aplicar la figura a un funcionario electo, que tiene que coordinar la gestión en el embalaje final de un gobierno electo, ¿es lo mismo?
- El procurador irresponsable. Empleo aquí la palabra con el significado que tiene cuando se diseñan instituciones, en particular las públicas. ¿Ante quién responde el procurador?
En un programa radial de opinión, de alta audiencia, se escuchó a un comentarista decir que tenemos "un procurador valiente". Esta curiosa afirmación me hizo pensar en la paradoja de la metáfora "valiente como un león". ¿Es el león un animal valiente, o valiente es la gacela, que en el último momento deja de correr para enfrentar al león? ¿Qué arriesga el valiente león persiguiendo una gacela? ¿Qué arriesga el valiente procurador con esa decisión? Nada. El procurador sería valiente, como una gacela, si al cabo de tres meses dijera "perdón, usted realmente no es el culpable, hay que buscar las culpas en otros lados". Por supuesto que no lo hará. No puede arriesgarse a haber suspendido al alcalde con todo el traumatismo que significa para la ciudad, y luego correrse. La decisión ya está tomada.
Esta suspensión es una figura cautelar tomada en mal momento y sobre el personaje equivocado. Es usual que sanciones a funcionarios sean anuladas luego, en las instancias judiciales. ¿Le pasa algo al funcionario que se equivocó? Claro que no. Cuando estos riesgos no existen, la facultad se tomará de manera irresponsable (ahora sí valen los dos significados). Cierto, la decisión del procurador es valiente, en el sentido de que sienta un precedente que antes a ningún procurador se le había ocurrido tomar. Un precedente grave. Valiente como un león.
- Los riesgos del funcionario público. Las actuaciones de los organismos de control han terminando poniendo a los funcionarios de todos los niveles territoriales a merced de los contratistas. Suponga el lector un proceso transparente de licitación. Estos procesos se arman para garantizar el "sagrado derecho a contratar con el Estado" [5]. Es más fácil cumplir con esta garantía que con la garantía de que el que se gane la licitación ejecutará el contrato con eficacia y eficiencia. Cualquiera que en el sector público o en el sector privado haya contratado sabe que lo primero no garantiza lo segundo. El cero por ciento de riesgos no existe ni al comprar una empanada.
En la práctica privada nadie contrata una firma de arquitectos/ingenieros para que le construyan su casa de habitación con la idea preconcebida de hacerle la vida imposible. Precisamente, lo que se quiere del funcionario público es que se comprometa en la búsqueda de resultados públicos con la misma diligencia con la que haría lo suyo.
El funcionario recibe presión por todos los flancos. Por una parte, la necesidad de ejecutar la obra, por compromiso administrativo en el caso de los funcionarios medios, o por compromiso político en el caso de los funcionarios con responsabilidad política. Pero también la obligación de llevar al contratista a cumplir. Si la ejecución comienza a tener problemas, el funcionario aprieta, acompañado de la interventoría, pero inicialmente con la idea de corregir [6]. Si el conflicto se vuelve insostenible, la ejecución se paraliza. Luego le caerá un organismo de control, con su no muy brillante habilidad de predecir hacia atrás, para investigarlo sobre por qué contrató a esa firma o por qué no se ejecutó lo que era un compromiso del plan de desarrollo, si como todo salió mal, él debió haber previsto que salió mal. Ante tantas amenazas, el contratista sabe que el contratante está perdido.
El saldo pedagógico de esta crisis
- Errores en nuestro diseño institucional. El diseño institucional de nuestros organismos de control tiene una inmensa falla: un alto funcionario como el procurador, cuyo nombramiento resulta de pactos oscuros en cuerpos colegiados de elección popular poco aprestigiados, tiene las facultades de instruir y la de sancionar al mismo tiempo.
En el caso de la justicia penal, el fiscal instruye y los jueces, incluidos los de garantías, deciden. Pero en el caso de los organismos de control, la misma autoridad que instruye, sanciona.
Y en el caso del alcalde de Bogotá, cuando es investigado por el procurador hay algo peor: ¡no hay instancia de apelación! El valiente procurador ni siquiera corre el riesgo de que alguien por fuera de su órbita juzgue sus decisiones. No corre el riesgo siquiera de sonrojarse ante la opinión pública.
- Cultura de nuestras élites políticas. Los organismos de control como la Procuraduría, las contralorías y las personerías, son integrados mediante los mismos mecanismos políticos de toda la administración pública. ¿Por qué razón serán más honrados o hábiles los funcionarios a cargo de vigilar la honradez que los funcionarios a cargo de ejecutar las obras? La respuesta es evidente: no hay ninguna razón. Eso quiere decir que los ciudadanos de a pie no distinguirán cuándo hay un honesto/capaz acusando pillos/mediocres o un pillo/torpe atormentando a honestos/capaces. La solución es encontrar la fórmula para que el control sea eficaz pero al mismo tiempo se proteja a los honrados/capaces que lleguen a la gestión pública. Es un problema serio, difícil, de diseño institucional, que no tiene solución única y totalmente certera. Uno de los componentes de un buen diseño es el que menciono en el numeral anterior.
¿Cuál de los alcaldes de Bogotá no tuvo problemas con la ejecución de contratos o funciones complejos? ¿Habrían aplaudido al procurador que lo hubiera suspendido mientras analizaba si le parece que no fue un buen ejecutor de vías, rellenos sanitarios, túneles, hospitales, escuelas, en fin, lo que escoja el procurador?
Los exalcaldes entrevistados el mismo día de la decisión -conozco declaraciones de Mockus, Peñalosa y Garzón- no pensaron en términos del diseño institucional. Ni siquiera el Polo lo hizo. El periódico El Tiempo señaló de pasada en un editorial que se trataba de un precedente peligroso y la presidenta del Polo lo citó de soslayo. Todos vieron la oportunidad electoral o el riesgo electoral.
La cultura política democrática no se forma en las escuelas, sino en la tradición de deliberación pública sobre los actos oficiales y la competencia por los cargos de elección. Esa deliberación no parece ir en el camino de dejar saldos pedagógicos positivos.
- ¿A alguien le interesa mejorar el diseño institucional? A nadie. Las consignas de hoy son "al caído, caerle", de un lado, o "sálvese quien pueda", del otro. Si la decisión del procurador nos favorece o pone en riesgo, hay que pedirle al alcalde que por favor renuncie y se prepare para el juicio de final de los tiempos.
No importa si un funcionario no electo, que no asume riesgos con sus decisiones, se toma las atribuciones que en una democracia son de los ciudadanos: juzgar si su gobierno es diligente o no. Ante el silencio, se está aceptando el precedente. A partir de aquí, a todos les llegará su turno.
*Cofundador Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí.
Notas de pie de página
[1] Al contrario, es muy común la protesta de que el error del alcalde en el tema de movilidad es haber emprendido demasiadas obras al mismo tiempo. Esa situación ya la había vivido la ciudad, durante el gobierno de Enrique Peñalosa. En ese entonces los medios de comunicación fueron más benignos, se quejaron del trancón, pero bromearon con la consigna: "alcalde: más palabras y menos obras". En esta ocasión lo suspenden, y los medios aplauden.
[2] No fue así en la administración Garzón, que empleó el último año para frenar lo poco que había diseñado en temas estructurales.
[3] Textual de las declaraciones (a partir de documento leído) del procurador en rueda de prensa.
[4] El lenguaje jurídico dice "dolo o culpa grave". Los funcionarios pueden equivocarse. Si se sancionan las equivocaciones, mejor acabar con los estados y regresar la condición hobbesiana.
[5] Cuando el 25 por ciento del PIB de un país corresponde a los gastos del Estado, el derecho a competir por la contratación estatal de manera equitativa se vuelve sagrado. Es más: parece ser el más importante derecho humano hoy en día, si pensamos en la manera como influye en la política real.
[6] Hay muchas cosas oscuras en el contrato de la Calle 26. Pero eso no invalida la idea de que el funcionario que tiene a su cargo garantizar que una acción se ejecute, no tiene la pretensión de convertir todo en un conflicto. A quien no le interesa que la obra se haga sí amenaza permanentemente, con el fin de llevar el contrato al fracaso. A mí me pasó cuando fui director del IDCT en Bogotá. El contratista, luego de haber firmado, advirtió que no seguiría un aspecto de los lineamientos, porque ideológicamente no estaba de acuerdo (no había de por medio ningún beneficio ni perjuicio económico). El representante legal de la institución, un reconocido abogado, me dijo: "no vamos a hacer como ustedes piden, y si quiere, demande. Ahí verá si está dispuesto a perder un año sin ejecución. Además, yo tengo amigos en el Consejo de Estado".
