Los contratos de estabilidad jurídica, esencia de la confianza inversionista de Uribe, constituyen un monumento al abuso discrecional derivado de reglas de juego resbalosas con un tremendo costo fiscal. Un verdadero disparate.
Horacio Ayala Vela *
¿Inversión a cualquier costo?
La confianza en el país destinatario constituye sin duda el elemento esencial al momento de tomar la decisión de invertir; en la mayoría de los casos pesa aún más que los niveles de tributación.
Esa confianza debe estar fincada en todas las áreas de influencia sobre los negocios, valga decir la estabilidad política, la seguridad física, la calidad de los servicios públicos y de la mano de obra, y, por supuesto, la estabilidad de las normas, incluyendo las que rigen el sistema impositivo.
Pero, en este último aspecto, como es apenas natural, la estabilidad normativa debe estar enmarcada dentro de los principios esenciales de la tributación, como la equidad, la justicia, la eficiencia, la neutralidad y la certeza.
No debe exagerarse la tarea de incrementar la inversión, sacrificando los principios básicos y los recaudos, como ha ocurrido frecuentemente en Colombia y en otros países, porque no siempre es cierto en el campo de la inversión que “más es mejor”. Así opina el profesor McLure[1] .
Para el Gobierno anterior, por el contrario, al parecer la meta consistía en incrementar la inversión a cualquier precio, si nos atenemos a las numerosas gabelas otorgadas dentro de su política de confianza inversionista, muchas de ellas sin justificación alguna y sin resultados distintos del sacrificio para el fisco.
Además, permitió blindar tales gabelas a través de los Contratos de Estabilidad Jurídica creados por la Ley 963 de 2005 y que en la práctica se han venido utilizando sólo para fines tributarios.
Para ilustrar esta afirmación, a lo largo de este artículo voy a comparar el modelo de estos contratos con el utilizado para los Contratos de Estabilidad Tributaria, introducidos en la Ley 223 de 1995, no sin antes advertir, que el uso de estos últimos se vio empañado por un errado manejo de la DIAN, que intentó restringir su vigencia a sólo un año gravable.
Congelar normas equivocadas
Los contratos de 1995 fueron incorporados en una ley que introdujo numerosos y muy significativos cambios en la tributación. Fue oportuno, en consecuencia, otorgar a los contribuyentes la posibilidad de estabilizar la normativa que en ese momento estaba siendo modificada de manera importante.
Para la época en que se pusieron en práctica los contratos del año 2005, tanto los analistas como los organismos internacionales y los gremios coincidían en la necesidad de una reforma estructural, destinada a corregir los notorios defectos de nuestro sistema tributario.
El Gobierno también estuvo de acuerdo y presentó el proyecto un año más tarde, pero infortunadamente sus propios funcionarios lo hicieron fracasar. En síntesis, se permitió congelar las normas equivocadas, a través de contratos, para después proponer su modificación; una curiosa manera de lograr la estabilidad jurídica.
No apto para los de ruana
Los contratos de 1995 pudieron ser utilizados por todas las sociedades, sin tener en consideración su tamaño o actividad, e incluso gozaron de un silencio administrativo positivo, que los aprobaba de manera automática, si el Gobierno no lo hacía de manera expresa en un término perentorio de dos meses.
Los contratos de la Ley de 2005 sólo pueden otorgarse a los contribuyentes que realicen inversiones adicionales por encima de ciertos límites, que para 2011 no pueden ser inferiores a 3.770 millones de pesos.
Es decir, que no todos los contribuyentes tienen acceso a este beneficio, porque de entrada está vedado para los pequeños, a pesar de que se afirma que los mayores empleadores son precisamente las pequeñas empresas. Aquí la equidad y la igualdad se rompen por el lado más débil, como suele suceder con frecuencia.
Los contratos de 1995 tenían una vigencia máxima de diez años, mientras los actuales se otorgan hasta por veinte. En un país que se caracteriza por modificar sus disposiciones tributarias con inusitada frecuencia, las empresas beneficiadas con los contratos de estabilidad jurídica resultan intocables en las siguientes ocho o diez reformas tributarias. Por otra parte, en la medida que crece el número de contratos, se agranda la mordaza que ya tienen los gobiernos siguientes para legislar en materia tributaria.
Sesgo en contra del fisco
La estabilidad jurídica no debe tener costo alguno para los ciudadanos; es obligación del Estado brindarles seguridad en éste como en los demás campos. No obstante, la forma como ha sido configurada la prima para acceder a los contratos actuales muestra un sesgo injustificado en contra del fisco.
El contribuyente agraciado debe pagar una prima equivalente a uno por ciento del valor de las inversiones en el proyecto, cifra que se reduce a la mitad durante los períodos improductivos; no obstante, las inmunidades que otorga el contrato benefician a toda la empresa, no sólo a los proyectos específicos sobre los cuales recae la prima. De esta manera, una gran empresa puede congelar todas las normas que considera convenientes para su operación integral, a cambio de una modesta prima sobre una parte mínima de su actividad.
En los contratos de 1995 y en los que regularmente se firman en otros países, el contribuyente congela las normas vigentes, para toda su empresa, pero a cambio de incrementar la tarifa del impuesto de renta, sobre todas las rentas, durante la vigencia del contrato.
Estatuto tributario personal y discrecional
El principio de la neutralidad enseña que el Estado no debe intervenir en los resultados de los negocios a través de medidas que interfieran con la libre competencia. Para cumplir este propósito, es indispensable que los iguales sean tratados de la misma manera y que el ciudadano conozca con certeza las normas que lo rigen.
Nada más lejano a estos principios que los contratos de estabilidad jurídica que se utilizan en Colombia. El modelo permite que cada contribuyente escoja, de un amplio menú, todos los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de leyes, decretos, actos administrativos y sus interpretaciones, expedidos por autoridades del nivel nacional.
A diferencia de los contratos de 1995, que protegían al contribuyente de aquellas leyes que establecieran nuevos impuestos nacionales o incrementaran la tarifa del impuesto de renta, las normas actualmente en vigor permiten a cada contratista beneficiado escoger y congelar, no sólo las leyes, sino los reglamentos y las interpretaciones de los mismos, aún de manera fraccionada. Algo totalmente insólito, en un ambiente donde las reglamentaciones y las interpretaciones abundan y son cambiantes, en la medida que las circunstancias difieren o varían.
Este procedimiento equivale, en términos muy simples, a que cada contratista beneficiado, a cambio del pago de la modesta prima, puede armar su propio estatuto de las leyes que lo rigen, junto con los reglamentos y las interpretaciones que mejor se acomoden a sus deseos.
Reglas variables, resultados inciertos
El mero hecho de que el acceso a los contratos esté vedado a los contribuyentes que no están en condiciones de efectuar las inversiones mínimas previstas en la ley, que como hemos explicado son los pequeños, rompe de plano con los principios de equidad y de justicia. Circunstancia que se agrava, en virtud de que uno de los mayores vicios que contiene este modelo de contratos es la discrecionalidad.
A diferencia de los contratos de 1995, que podían ser utilizados por cualquier contribuyente, con idénticos costos y beneficios para todos, los contratos de estabilidad jurídica ahora vigentes pueden estar acompañados de otros beneficios, y así ocurre en la práctica, como se desprende de la lectura de los textos publicados en la página de Internet del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Por ejemplo, se han celebrado contratos con beneficiarios de zonas francas, congelando la norma ya derogada que permitía deducir treinta o cuarenta por ciento del valor de adquisición los activos productivos. La consecuencia es que un número privilegiado de contribuyentes paga una tarifa de impuesto de renta muy inferior al quince por ciento (eventualmente puede llegar a nueve por ciento), durante un buen número de años. De la misma manera, pudieron haber dejado de pagar el impuesto de patrimonio correspondiente a los años 2007 a 2010.
También ha sido discrecional la exigencia en materia de inversiones en proyectos nuevos o ampliación de los existentes; existe por lo menos un caso, en que a una empresa le otorgaron el contrato a cambio del cumplimiento de su plan quinquenal de inversiones. Ningún proyecto específico nuevo, simplemente los presupuestos y programas que cualquier empresa organizada debe seguir, sin necesidad de incentivos del Estado.
Excepciones y rendijas
Ha sido un lugar común en la legislación tributaria colombiana, tratar de conseguir el cumplimiento de las normas a través de fórmulas conceptuales, plasmadas simplemente en las leyes, pero sin posibilidad alguna de aplicación práctica. Como dice sabiamente J. Isensee “…la ley por si sola no basta para garantizar la igualdad en la imposición. La igualdad se decide en la ejecución de la ley".[2]
Es un hecho, reiterado por todos los tratadistas y experimentado en todos los países, que cada vez que se crean excepciones a los principios impositivos generales, se abren rendijas de evasión. Por ejemplo, cuando se autoriza no cobrar el IVA a los usuarios de zonas francas, se viola la noción elemental de que este impuesto se aplica de acuerdo con la naturaleza de los bienes transados, no de los actores que intervienen.
Esta premisa es cierta, especialmente en países que no tienen cultura tributaria y donde la administración es débil. Y la Administración Tributaria en Colombia es débil, no sólo por el escaso número de funcionarios frente a la población que deben atender, sino porque en algunos casos ha sido vulnerable a la politiquería, con las consiguientes secuelas de corrupción.[3]
En los Contratos de Estabilidad Tributaria del año 1995 el control era muy sencillo, pues bastaba configurar el sistema informático para vigilar que los contribuyentes que se acogieron a ellos estuvieran pagando dos puntos más en la tarifa de renta.
En el mecanismo actual, además de todas las situaciones especiales que tiene que controlar la DIAN, como resultado de la profusión de exenciones, descuentos, excepciones y beneficios de toda laya, tiene que vigilar el cumplimiento de las normas, reglamentos y doctrinas que conforman el estatuto personal de cada uno de los suscriptores de los Contratos de Estabilidad Jurídica, misión casi imposible con la estructura que tiene.
Hablando de comités…
Finalmente, en relación con las actividades cubiertas por los contratos comentados, ya anoté que los celebrados con base en la norma de 1995 no hicieron excepción alguna, de manera que todas las sociedades tuvieron acceso a ellos.
Se podría decir lo mismo de los contratos de 2005, no porque se haya establecido de manera clara en la ley que los creó, sino porque después de enumerar aquellas actividades que se supone el gobierno quería estimular, valga decir: “turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos…….” termina con una frase, que si no fuera por la magnitud de sus alcances, podría sonar curiosa y hasta hilarante: “…y toda actividad que apruebe el Comité".
Consecuencias de un disparate
Las primeras consecuencias concretas de los Contratos de Estabilidad Jurídica ya empezaron a manifestarse.
• Por ejemplo, quienes blindaron las normas del impuesto de patrimonio, están viendo cómo, a través de doctrina, la DIAN manifiesta que el impuesto que rige a partir de este año es nuevo y diferente, de manera que no quedó cubierto por los contratos, lo cual generará sin duda más demandas, para agregar a los multibillonarios procesos que existen en contra del Estado.
• Otro ejemplo: la industria cervecera, que se ha visto favorecida con los mencionados contratos, tardó muy poco en hacer oír sus quejas sobre el aumento del impuesto a la cerveza para financiar la salud.
Todo lo cual demuestra que los beneficios discriminatorios son relativos y que, mal concebida, la estabilidad jurídica discriminatoria y discrecional se traduce en inseguridad para todos. Como dice Tipke, “…las pérdidas recaudatorias debidas a beneficios fiscales deben cubrirse mediante una elevada tributación”. [4]
*Consultor privado, profesor universitario. Colabora como columnista en diferentes medios. Ha sido Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, asesor del Ministerio de Hacienda y de organismos internacionales en temas tributarios; fue Cónsul General de Colombia en Chile y Director de Impuestos de Touche Ross International para América Latina.
Notas de pie de página
[1] La Tributación de la Renta proveniente de los Negocios y del Capital en Colombia. Charles McLure y otros. Dirección de Impuestos Nacionales, Bogotá 1998. En el mismo sentido se ha pronunciado la CEPAL. Ver XII Seminario Regional de Política Fiscal, Joel Bergsman, Santiago de Chile 2000.
[2] Citado por Tipke. Moral Tributaria del Estado y de los Contribuyentes. Klaus Tipke, Marcial Pons, Madrid, 2002.<Ç/P>
[3] Valga precisar, que en el presente gobierno se ha puesto al frente un funcionario honesto y capaz, pero que tiene que luchar contra muchos vicios heredados y acumulados.
[4] Obra citada.
