La reforma migratoria de Obama: ¿es reforma?, ¿es legal?
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La pesadilla de millones de familias inmigrantes ha sido- por lo menos- aplazada. Pero hay dudas sobre la legalidad de esta medida y preguntas de fondo sobre un régimen que no funciona para los migrantes ni tampoco para Estados Unidos.
La pesadilla de millones de familias inmigrantes ha sido- por lo menos- aplazada. Pero hay dudas sobre la legalidad de esta medida y preguntas de fondo sobre un régimen que no funciona para los migrantes ni tampoco para Estados Unidos.Walter Arévalo R.*
La orden de Obama
Este 20 de noviembre el presidente Obama expidió una orden ejecutiva referente al régimen de migración, que por supuesto afecta a muchos colombianos residentes en Estados Unidos. La orden sin embargo está lejos de ser la gran reforma migratoria que temen los republicanos, y también lejos de las promesas reiteradas que hizo Obama cuando fue candidato y gracias a las cuales logró el apoyo masivo de los votantes latinos.
Muchos analistas consideran que el cambio en la política migratoria sería el logro histórico más importante del presidente Obama, mayor aún que la reforma del sistema de salud conocida como “Obama-care”. Este cambio sin embargo no se hizo al comienzo de su primer período, cuando el partido demócrata tenía mayoría en ambas cámaras, y hoy es sin duda más difícil de tramitar ante el Congreso (pues los republicanos barrieron en las pasadas elecciones).
Las críticas tradicionales del lado republicano no se han hecho esperar, aunque esta vez apelen a argumentos disfrazados de razones culturales o “patrióticas” que en efecto son reflejos de los viejos estereotipos raciales.
Sin embargo es verdad que una reforma migratoria integral no solamente ayudaría a los indocumentados que viven en Estados Unidos, sino que ayudaría a resolver varios problemas que han afectado a ese país durante los últimos 30 años, en materias tan diversas como el crecimiento económico, la agricultura y sus prácticas de empleo, las condiciones laborales en las ciudades, la estabilidad de los salarios, la diversificación de la educación, la expansión de los derechos civiles en diferentes Estados de la unión, la seguridad fronteriza, la lucha contra el tráfico de personas, la lucha contra las drogas y contra el terrorismo.
Vista de cerca, la celebrada orden ejecutiva de Obama parece poca cosa ante las grandes tareas que tiene Estados Unidos en materia de migración, o ante las muchas necesidades de la comunidad migrante. Y sin embargo la orden da un parte de tranquilidad a un número de inmigrantes que se calcula en cinco millones, y que vivían huyendo de las autoridades migratorias o sufriendo el terror de la separación familiar en cualquier instante y en cualquier lugar.
Esta orden ejecutiva evita la deportación y abre la puerta a permisos temporales de trabajo para los indocumentados que lleven más de cinco años en el país y tengan hijos de nacionalidad norteamericana o con residencia permanente.
Ahora estas familias podrán permanecer unidas en territorio norteamericano, hacer parte del mercado laboral formal con todas las garantías, y sus hijos, usualmente ciudadanos norteamericanos, no tendrán el miedo de que sus padres sean deportados y ellos acaben siendo “abandonados” en suelo norteamericano.
Ese tipo de desarraigo ha demostrado las fallas del actual modelo migratorio en Estados Unidos, el cual– por una simple medida administrativa- puede convertir a menores de edad en “huérfanos”, al deportar a sus padres y no prestarles ningún tipo de asistencia estatal a los infantes.
 El acto ejecutivo del Presidente Obama detiene las deportaciones y abre la posibilidad de permisos temporales de trabajo. Foto: Stephen Melkisethian |
El debate constitucional
Naturalmente, para los opositores el debate alrededor de la orden ejecutiva se centra en la legalidad de la medida y en los poderes presidenciales para tomarla, y por eso han instaurado demandas y planteado preguntas como las siguientes:
- ¿Los asuntos migratorios deben ser “de reserva legal” es decir, privativos del Congreso, o también puede decidir el presidente?
- Al anular o atenuar los efectos de la ley vigente en materia de migración (que ordenaría deportar a esos cinco millones de indocumentados) ¿la orden pone en choque directo al Ejecutivo con el Legislativo?
- ¿Implica acaso esta medida una orden de la Presidencia para que no se cumpla una ley que está vigente? (y una ley, por supuesto, no puede ser derogada por el poder Ejecutivo?
- Se oye a menudo que el presidente de Estados Unidos es el “hombre más poderoso del mundo”; y si lo es, ¿quién podría contradecir una orden administrativas que provenga de su despacho?
Para entender este embrollo conviene tener en mente algunas características básicas de la Constitución norteamericana:
Por una parte hay que mencionar la estabilidad histórica de esa Constitución. Su texto se mantiene casi inalterado desde 1788, de manera que no incluye ninguna adjudicación de competencias de corte moderno respecto de la autoridad migratoria, aunque exhorta al Ejecutivo y al Congreso a trabajar juntos en casi todo, en lugar de ignorarse como algunos dicen que hace la orden de Obama.
De otra parte, hay que recordar su condición de Constitución federal, lo cual implica poner unos pocos y precisos poderes en cabeza del Congreso, el presidente y las cortes federales, dejando la mayoría de las tareas en manos de los 50 estados federados
Los poderes dispositivos del presidente han sido reconocidos en temas como la seguridad nacional y las relaciones diplomáticas, así como el control del Congreso se ha hecho evidente en temas como el comercio interestatal el cual, desde una interpretación comercial, es el más cercano a la regulación sobre migraciones.
 El Capitolio de los Estados Unidos en Washington D. C. Foto: Frank Morgenstern |
Zona gris
Ante estas circunstancias, como han dicho reconocidos constitucionalistas norteamericanos, la orden de Obama parece estar en una curiosa zona gris: la zona de la discrecionalidad ejecutiva. Obama no está incumpliendo la ley migratoria, ni derogándola, ni violándola o ignorando al Congreso, sino que ha establecido prioridades mediante requisitos creativos: “deportar a unos sí y a otros no”.
Este es un proceso de “priorización” similar al que haría cualquier funcionario ejecutivo o administrativo, como decir el policía que decide perseguir al conductor que va a alta velocidad pero no al que no lleva el cinturón puesto, aunque ambos sean infractores y ambas normas estén vigentes. En este caso, un delito es calificando como más peligroso que el otro.
La efectividad de la artimaña jurídica que ha elegido el presidente Obama es debatible. Pero está claro que el país necesita una reforma migratoria integral y que la orden ejecutiva, que por ahora trae la calma a miles de migrantes, será una tormenta para la administración y para sus futuras relaciones con el Congreso, una instancia que es fundamental para gobernar la unión.
* Abogado, politólogo y especialista en Derecho Constitucional, LLM (Master of Laws), investigador en Stetson College of Law, profesor-investigador de la Universidad del Rosario, Universidad El Bosque y Universidad Javeriana.
@walterarevalo
Acerca del autor
Walter Arévalo
* Profesor de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario y vicepresidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional.
@WalterArevaloR1
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Walter Arévalo
* Profesor de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario y vicepresidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. @WalterArevaloR1
