La fórmula del ex fiscal para ahorrarse el plebiscito - Razón Pública
Inicio TemasPolítica y Gobierno La fórmula del ex fiscal para ahorrarse el plebiscito

La fórmula del ex fiscal para ahorrarse el plebiscito

Escrito por Santiago Vargas

Santiago VargasMontealegre dejó sobre la mesa una propuesta para asegurar la vigencia de los acuerdos de paz sin acudir a la consulta ciudadana. Su idea no es acertada, pero habría otras maneras de darle seguridad jurídica a lo pactado en La Habana.  

Santiago Vargas Niño*

El exfiscal Eduardo Montealegre.

La propuesta

El pasado 28 de marzo, el entonces fiscal general de la Nación solicitó a la Corte Constitucional que reconozca el carácter de ‘acuerdos especiales’ bajo el derecho internacional humanitario (DIH) que tendrían los pactos de La Habana.

La premisa del fiscal era sencilla: según el artículo 93 de la Constitución, estos acuerdos serían equiparables a tratados internacionales de protección de los derechos humanos, y en consecuencia integrarían el ‘bloque de constitucionalidad’ –o sea que tendrían una jerarquía superior a la de cualquier Ley de la República, decisión de gobiernos venideros o sentencia de los jueces colombianos-.   

Además, con esta fórmula se evitaría que los acuerdos entre el gobierno y las FARC deban ser sometidos a la refrendación popular para tener carácter vinculante.

Aunque de este modo se lograra desligar el futuro de la paz de la deteriorada imagen del presidente Santos, resultaría ilegítimo excluir a la ciudadanía de su proceso de ratificación. Si bien cabe sostener que el jefe de Estado recibió el mandato popular de buscar una salida negociada al conflicto, la realidad política de hoy obliga a concluir que los colombianos deben tener la oportunidad de decidir si aprueban o no el resultado concreto de ese esfuerzo.

La pregunta

La manera de aprobar o rechazar las medidas que se pacten en La Habana dependerá fundamentalmente de la respuesta a la pregunta que Montealegre formuló entre líneas: ¿cuál es la naturaleza jurídica de los acuerdos de paz? Aquí caben tres posibilidades:

El ex fiscal parece suponer que el propósito del DIH es lograr la paz. 
  1. Los acuerdos podrían verse como la renovación del pacto fundacional de la Republica de Colombia. En este caso habría que convocar a una asamblea  constituyente con representación de los diversos sectores sociales, incluyendo a las FARC, que tomarían los acuerdos de La Habana como piedras angulares de la nueva Constitución nacional.

Esta posición parece sobredimensionar el alcance de las negociaciones de La Habana y despreciar la generosa arquitectura jurídica de la Constitución vigente, que ya ofrece un marco idóneo para construir el Estado social de derecho bajo el cual puedan hacerse realidad las metas acordadas por las partes del conflicto armado.

  1. Los acuerdos podrían implicar la reforma de algunos aspectos de la Constitución de 1991, manteniendo incólumes sus pilares básicos. En ese caso podrían  incorporarse al ordenamiento jurídico a través de un acto legislativo del Congreso o de un referendo constitucional.

Esta posibilidad tampoco resulta satisfactoria porque los acuerdos de La Habana son demasiado extensos y detallados, mientras que las normas de una  Constitución deben ser breves, abstractas y generales. Todavía más, al “traducir” los acuerdos al lenguaje de una reforma constitucional se correría el riesgo de que los mismos fueran suprimidos, adicionados o modificados – si se tiene en cuenta que en tal caso el legislador sólo está obligado a respetar los principios conocidos como “identidad flexible” y “consecutividad” para que queden justificadas las normas que el expida-.

No menos importante, el umbral de participación requerido para adoptar un referendo constitucional (25 por ciento del censo electoral) podría dar pie a que los opositores del proceso de paz inviten a la población a abstenerse de votar, bien sea por medios legales o ilegales.  

  1. También sería posible ver la firma del acuerdo de La Habana como expresión del deber y potestad del presidente de restablecer el orden público y dirigir las operaciones de guerra.

Desde esta perspectiva se diría que los acuerdos no requieren aprobación popular o que son decisiones políticas que el Presidente puede o no someter a consulta o plebiscito. De aquí se infiere que los acuerdos no se integrarían formalmente al ordenamiento jurídico colombiano y, por consiguiente, el cumplimiento de lo acordado con las FARC sería un asunto puramente discrecional del gobierno.

En conclusión: parece claro que ninguna de las tres alternativas disponibles satisface las necesidades de la refrendación y cumplimiento de los acuerdos de paz, de suerte que  la propuesta de Montealegre no soluciona el problema.   

Los acuerdos especiales

Humberto de la Calle e Iván Márquez en La Habana, Cuba.
Humberto de la Calle e Iván Márquez en La Habana, Cuba.
Foto: FARC E-Paz

El ex fiscal parece suponer que el propósito del DIH es lograr la paz. De ser así, la decisión enteramente política de ponerle fin a la guerra se ajustaría cómodamente a su contenido normativo.

Pero desde su origen el DIH se ha propuesto un objetivo bastante más humilde: limitar los medios y los métodos que pueden emplear las partes beligerantes, de modo que los efectos de la guerra no sean tan destructivos. En otras palabras, el DIH es un código que impone la obligación de combatir de manera eficiente y ‘humana’, prohibiendo los daños o sufrimientos innecesarios para derrotar al enemigo.

Los ‘acuerdos especiales’ del DIH se inscriben en esta lógica – y no pueden desbordarla-.

Los acuerdos especiales son una herramienta prevista en el Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 para extender su ámbito de protección, originalmente limitado a los conflictos armados internacionales (entendidos como el recurso a la fuerza armada entre Estados), a las hostilidades entre un Estado (Colombia) y un grupo armado organizado (las FARC).

La norma conmina a las partes de un conflicto armado no internacional a hacer ‘lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio’, pero su suscripción es enteramente voluntaria.

Así, por ejemplo, el Estado colombiano y las FARC podrían acordar la aplicación del Título II del Convenio III, relativo a la protección general de los prisioneros de guerra, o del Título III del Convenio IV, que determina el estatuto y el trato de las personas protegidas.

Empero, el Artículo 3 común no puede ser la fuente de un acuerdo sobre un tema extraño al DIH: la paz. Esta propuesta desconoce que, de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, un instrumento internacional debe interpretarse conforme al sentido corriente de sus términos, en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y su fin.

Por otra parte, la aplicación de los ‘acuerdos especiales’ cesa con el cierre general de las hostilidades, como sucede con el resto del ‘derecho de la guerra’. Por consiguiente, resulta incomprensible el intento de hallar el fundamento jurídico de las reformas sociales subsiguientes a la firma de la paz en un cuerpo normativo que únicamente es aplicable mientras exista el estado de guerra.

En suma, la caracterización de los acuerdos de La Habana presentada por el exfiscal carece de sustento en el DIH.

La propuesta de Montealegre también supone que los ‘acuerdos especiales’ tienen el carácter de tratados internacionales, lo cual desconoce que las FARC no son sujetos de derecho internacional público con la capacidad para suscribir este tipo de acuerdos (como los Estados o las organizaciones internacionales). El hecho de que algunas normas de DIH les permitan a los grupos armados organizados acordar con el Estado ciertas medidas de protección aplicables durante la guerra puede haber aumentado su grado de participación ‘internacional’, pero no implica el reconocimiento de su personalidad jurídica.

Todas estas razones llevan a concluir que, en las circunstancias actuales, los acuerdos de La Habana no podrían quedar cobijados por el artículo 93 de la Constitución.              

Lo rescatable

El exfiscal Eduardo Montealegre.
El exfiscal Eduardo Montealegre.
Foto: Fiscalía general de la Nación

Sin embargo, no carece de méritos la idea de incorporar los acuerdos de la Habana al  derecho colombiano como si fueran instrumentos internacionales. Esto podría hacerse de dos maneras:

El Artículo 3 común no puede ser la fuente de un acuerdo sobre un tema extraño al DIH: la paz. 
  1. Colombia podría suscribir un tratado de implementación de los acuerdos de La Habana con el secretario general de la Organización de las Naciones Unidas o con Estados garantes de las obligaciones contenidas en estos.

De esta manera, el Estado colombiano quedaría obligado a abstenerse de frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigencia, a tomar los pasos necesarios para incorporarlo a nivel nacional y a cumplirlo de buena fe. La violación de estas obligaciones podría dar origen a la responsabilidad internacional del Estado.

  1. Por otro lado, y para evitar una situación excesivamente onerosa para Colombia, las partes podrían acordar que su acuerdo final sea sometido al procedimiento de las leyes aprobatorias de tratados internacionales. De esta manera, el texto de los documentos se mantendría intacto y el Congreso únicamente podría decidir si los aprueba o imprueba.

Adicionalmente, la Corte Constitucional realizaría un control previo de los acuerdos y, en caso de ser adoptados, se convertirían en una ley ordinaria sujeta al constante control de la ciudadanía por vía de la acción de inconstitucionalidad. Así, su ratificación tendría un alto grado de participación institucional y ciudadana.

La terminación negociada de un conflicto armado es una circunstancia excepcional que subraya la constante tensión entre el formalismo y la necesaria adaptación del derecho a las realidades sociales. Resolver adecuadamente esta tensión exige regresar del análisis de eficiencia de los medios al escrutinio serio y desapasionado del propósito que busca alcanzarse con estos.

 

* Abogado y politólogo de la Universidad de los Andes, candidato a la maestría de estudios avanzados en Derecho Internacional Público con especializacion en Derecho Penal Internacional de la Universidad de Leiden, ex Asistente Legal de la Oficina de la Fiscal de la Corte Penal Internacional.

Artículos Relacionados

Este sitio web utiliza cookies para mejorar tu experiencia. Leer políticas Aceptar

Política de privacidad y cookies