La experiencia latinoamericana de salir del sistema de protección de inversiones

La experiencia latinoamericana demuestra que el aireado debate entre los extremos ideológicos de políticos y abogados, luego del anuncio del presidente Petro sobre la salida de Colombia del sistema, no debe preocupar a nadie bajo el contexto internacional actual y la historia reciente. en el fondo, el statu quo permanece intacto

La eventual salida de Colombia del sistema de protección de inversiones anunciada por el presidente Petro es inofensiva hoy en día. Por eso el acalorado debate de los extremos ideológicos y de intereses vistos en las últimas semanas es un ejercicio improductivo desde el punto de vista práctico. Eso sí, ha servido para exacerbar el debate político interno y alimentar egos y protecciones de agoreros para impresionar a inversionistas internacionales. 

Las razones son obvias, no existe un peligro inminente para los inversionistas internacionales porque el statu quo se mantendrá por lo menos diez años más a partir del retiro del país de los tratados de protección de inversiones. Las cláusulas de supervivencia de obligaciones que aceptó Colombia en cada tratado les garantizaron ese derecho a las inversiones internacionales. Lo que han evitado decir los pájaros de mal agüero es que lo único que cambiaría son las reglas de procedimiento aplicables a las potenciales demandas internacionales contra Colombia. Las Reglas del Convenio del Centro de Arreglo de Diferencias de Inversión (Ciadi) no aplicarían seis meses después de denunciado este tratado, y en su lugar se usarían las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) o aquellas que acuerde Colombia con quien la demande. 

Sumado a esto, la experiencia latinoamericana demuestra que el aireado debate entre los extremos ideológicos de políticos y abogados, luego del anuncio del presidente Petro sobre la salida de Colombia del sistema, no debe preocupar a nadie bajo el contexto internacional actual y la historia reciente. El alivio para los defensores acérrimos del sistema es que, en el fondo, el statu quo permanece intacto. Además, los inversionistas también deben estar tranquilos porque Colombia ha venido participando desde el año 2017 en las negociaciones del Grupo de Trabajo III de la Cnudmi, que está a punto de aprobar una corte permanente internacional de inversión para reemplazar a los particulares que hoy resuelven los reclamos de los inversionistas.

El espejismo del retiro inmediato

Lo anterior explica por qué quienes han manifestado que el anuncio del presidente deteriora la confianza de los inversionistas produce incertidumbre en el mercado o afecta la seguridad jurídica no parecen conocedores de la actualidad del sistema de protección de inversiones. Han pasado por alto las obligaciones internacionales vigentes sobre protección de la inversión asumidas por Colombia, y la inminente aprobación del Tribunal Multilateral de Inversiones en el marco de la Cnudmi. Pero, sobre todo, la historia reciente de los países latinoamericanos que se retiraron del Ciadi, denunciaron tratados de protección de inversiones parcialmente y luego regresaron.

En este contexto, el argumento del Gobierno respecto a que con la salida del sistema de protección de inversiones protegería a Colombia de las demandas internacionales es equivocado a primera vista. La evidencia de las últimas dos décadas demuestra que luego de la salida del Ciadi de Bolivia, Ecuador y Venezuela, las demandas contra los Estados continuaron, y tampoco blindaron a los Estados del cumplimiento de las obligaciones financieras cuando fueron condenados. 

Lecciones regionales: salir no es dejar de pagar

Entre los años 2007 y 2017, este grupo de países emprendió un retiro de diversos mecanismos internacionales de inversión. El proceso lo inició Bolivia, que en mayo de 2007 abandonó el Ciadi y denunció el tratado bilateral de inversión (BIT) con Estados Unidos. Le siguió Ecuador, que se retiró del organismo en el julio de 2009 y culminó con la denuncia de 16 BIT en el año 2017, entre ellos, de Estados Unidos, Canada y España. Finalmente, Venezuela oficializó primero la denuncia del BIT con Países Bajos y salió del Ciadi en enero de 2012. El transcurso de los años mostró que nada de este esfuerzo y desgaste político sirvió para impedir ser demandado, condenado y obligado a pagar las indemnizaciones.

En efecto, la salida del Ciadi y de algunos BIT no impidió que los anteriores países tuviesen que enfrentar más de 110 demandas, seguir atendiendo 24 casos aún pendientes de resolver y condenas que hoy suman algo más de US$18.000. Uno de los problemas más visibles es que de 77 casos terminados, el Estado perdió el 45,2% de las veces, mientras que el inversionista ganó en el 54,8% de los casos, lo que obviamente afecta las finanzas públicas de estos países. 

En el caso de Colombia, la condena en el caso de Telefónica por US$379 millones más intereses fue un golpe fuerte porque despierta las alarmas sobre potenciales pérdidas como las sufridas por Ecuador por US$1.061 millones en el caso OXY II c. Ecuador, y la de Conoco Phillips c. Venezuela por más de US$8.700, sin contar intereses y actualizaciones de estos. No se trata de una preocupación desprovista de fundamento, pues el sistema actual de arbitraje cuenta con varias fallas que los Estados han venido reconociendo desde hace varios años.

El anuncio del presidente Petro tomó a todo el mundo por sorpresa. Los motivos expresados por la carta de doscientos economistas y juristas podrían evaluarse con más elementos para tomar la decisión. Por ejemplo, que la denuncia puede ser echada para atrás por alguno de los próximos gobiernos, como ha sucedido con varios de los países que se han retirado del Ciadi y han regresado. Ecuador regresó en 2021 y ha negociado nuevos tratados de protección de inversiones. Honduras acaba de regresar al Ciadi después de la denuncia en 2024. 

Hacia un tribunal multilateral de inversiones

Por otro lado, no se puede negar que el sistema de solución de diferencias del inversionista contra el Estado mediante arbitraje internacional tiene profundas críticas sobre su legitimidad. Esto llevó a la Unión Europea a proponer la terminación del sistema actual de árbitros privados, para reemplazarlo por una corte multilateral con jueces permanentes independientes desprovistos de intereses económicos, entre otras cosas. La propuesta de reforma se viene discutiendo desde 2017 en el marco multilateral del Grupo de Trabajo III de la Cnudmi, donde existe entre los países consenso generalizado sobre las críticas al sistema planteadas, por ejemplo, respecto a problemas de legitimidad debido a la falta de consistencia y previsibilidad por decisiones contradictorias de los tribunales arbitrales, y los conflictos de interés debido a las relaciones cruzadas de los árbitros que actúan también como asesores y litigantes, por ejemplo. 

Sobre esto último, la ética y la conducta de los árbitros fueron ampliamente debatidas por los Estados, lo que llevó a la aprobación de un Código de Conducta en 2023, para tratar de controlar la falta de imparcialidad percibida y la actuación de árbitros que al tiempo se desempeñan como asesores o litigantes. Aunque varios países criticaron el resultado final por insuficiente, se trata de un avance en el reconocimiento multilateral de un problema que persiste en el arbitraje internacional. 

Otras críticas tienen que ver con el monto de las condenas desproporcionadas que afectan a los Estados, asunto cuestionado durante las negociaciones en la Cnudmi y la imposibilidad de contar con una revisión completa de las decisiones de los árbitros en una segunda instancia. Aunque los avances en los temas de interés de los países en desarrollo han sido lentos, se espera contar con directrices sobre el cálculo de daños e indemnizaciones para evitar que los tribunales usen metodologías especulativas que inflan los montos de las condenas y una segunda instancia de apelación para revisar las decisiones de los árbitros. 

Finalmente, el anuncio del gobierno Petro de retirarse del sistema de protección de inversiones internacional, puede ser el punto de partida para sentarse con calma para evaluar y diseñar de forma independiente la política internacional de Colombia respecto a este sistema, alejada de los extremos ideológicos vistos en las últimas semanas, que, dicho sea de paso, también se dio cuando Colombia inició la negociación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos en el año 2004. El resultado de la evaluación debería servir para tomar la decisión de aprobar las reformas del Grupo de Trabajo III de la Cnudmi o mantener el sistema arbitral actual con los tratados que realmente aportan al desarrollo colombiano. 

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