Aunque la idea parece buena, hay tres razones gordas para que el Presidente de un país como Colombia se abstenga de intervenir en la elección del Fiscal.
Hernando Gómez Buendía *
El presidente debe escoger al fiscal
En el punto 103 de su programa de gobierno, el entonces candidato Juan Manuel Santos propuso que el Fiscal fuera elegido por el Presidente de la República[1]. Y en su momento el Presidente Uribe había formulado la misma propuesta[2].
Esa idea, en el papel, es impecable. En el derecho penal moderno, el daño entre particulares no puede ser sancionado con la pena de cárcel, porque eso implicaría la admisión de la venganza. El delito es ante todo una ofensa contra la sociedad, y por eso el Estado es quien debe iniciar la acción penal. El titular de estas acciones ha de ser designado por el jefe del Estado, y por eso en Estados Unidos, por ejemplo, el Presidente nombra al Fiscal o Attorney General.
La copia quedó mal hecha
Pero por mucho que les copiemos, Colombia es muy distinta de Estados Unidos. Es distinta, en primer lugar, porque copiamos mal el sistema judicial anglosajón o "acusatorio". Este sistema se basa en separar completamente la Fiscalía del proceso judicial: el fiscal en Estados Unidos investiga y acusa ante los jueces, pero no tiene ninguna atribución judicial; en cambio en Colombia el Fiscal puede efectuar "registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones", ordenar la captura del presunto delincuente, obligarle a indemnizar los perjuicios, o amparar a las víctimas y testigos, además de "dirigir y coordinar" las tareas de investigación que realiza la Policía Nacional (artículo 250 de la Constitución).
Ese híbrido es de por sí peligroso, y por eso los constituyentes trataron de enmendar la plana al declarar que la Fiscalía es "parte de la rama judicial" y que la Corte Suprema de Justicia designe al Fiscal de la terna que envíe el presidente (artículo 251).
Es el sistema que está haciendo crisis por las peleas del presidente Uribe con la Corte, y que el candidato y ahora presidente Santos propone cambiar por la designación directa desde la Presidencia.
Sólo que este otro híbrido sería peor, porque ahora tendríamos un fiscal designado por el presidente que puede chuzar teléfonos y meter personas a la cárcel sin pedirles permiso a los jueces.
El principio de oportunidad
Y la cosa se enreda más aún con el "articulito" de la Constitución que hizo cambiar el anterior gobierno: mediante Acto Legislativo 3 de 2002, Colombia adoptó el famoso "principio de oportunidad" que autoriza al Fiscal para "suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal" en ciertos casos.
También, en el papel, este principio es impecable: para disminuir la congestión proverbial, alguien debe retirar de los juzgados los muchos pleitos menores o perdidos; y ¿quién mejor para esto que el representante de la sociedad que padeció las ofensas? El problema por supuesto consiste en decidir cuáles casos son "menores" o "perdidos", porque esta facultad de perdonar y borrar se presta a todo tipo de abusos.
El diablo está en los detalles, y en este caso el lector o lectora tendría que repasar las 17 razones que estableció una Ley del año pasado (la 1312) para que el Fiscal ordene poner fin a las acciones penales. El hecho de que las causales sean 17 ya dice bastante, y dice más el hecho de que incluyan alusiones a "justicia restaurativa", a extraditados, a peligros para "la seguridad del Estado", a desmovilizados, a narcotráfico o a terrorismo (transcribo el largo artículo al final de este texto).
Pero aún en la lectura más benévola, la Ley 1312 significa que el gobierno anterior amplió las potestades del Fiscal para frenar las acciones penales, respecto sobre todo de los delitos políticos o conductas que colindan con el delito político.
Bajezas de alta política
Y aquí entramos en otra infortunada diferencia entre Colombia y otros países donde se aplica el sistema acusatorio: la criminalidad -y criminalización- excepcional de la "alta" política. Para no hablar de Samper u otros gobernantes del pasado, a nadie se le escapa que el próximo Fiscal debería investigar y acusar -o, en su caso, excusar- a un gran número de funcionarios y allegados al anterior presidente de Colombia, contando aquí entre otros los "affaires" que popularmente se conocen como "las chuzadas", la "yidispolítica", la "parapolítica", los "falsos positivos", los subsidios del programa Agro Ingreso Seguro, los contratos de obras, la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) cuyo prontuario resume Rodrigo Hurtado en esta misma edición de Razón Pública.
En un país así no es buena idea que el Fiscal sea escogido por el Presidente. Ni que sea postulado por el Presidente. Ni tampoco que elijamos presidentes que no entienden otro principio elemental del derecho: el de abstenerse en caso de un conflicto de intereses flagrante.
Addendum: Articulo 1o de la Ley 1312 de 2009.
El artículo 323 de la Ley 906 de 2004, quedará así:
Artículo 323. Aplicación del Principio de Oportunidad. La Fiscalía General de la Nación, en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece este código para la aplicación del principio de oportunidad.
El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías.
ARTÍCULO 2o. El artículo 324 de la Ley 906 de 2004, quedará así:
Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:
1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.
Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior.
2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia.
3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada.
4. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial.
En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio.
6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción.
7. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
8. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
9. En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta administración de justicia, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes.
10. En delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto material se encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
11. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores, que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.
12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
13. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
14. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y financiadores del delito.
15. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad.
16. Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de Víctimas siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organización.
17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.
Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para la aplicación del principio de oportunidad.
Extiéndase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 3 de 2002.
Para la aplicación de esta causal, el desmovilizado deberá firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código Penal.
PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código Penal, terrorismo, financiación de terrorismo, y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta del presente artículo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas.
PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien el delegue de manera especial para el efecto.
PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública.
Notas de pie de página
[1] Para ser más exactos, dice el programa: "Se trasladará la Fiscalía al Ejecutivo, con miras a fortalecer los esfuerzos coordinados de todos los entes del Estado en la lucha contra la delincuencia, y mejorar la rendición de cuentas ante la sociedad. Sin embargo, la investigación de delitos atribuidos a Ministros, Viceministros, Superintendentes, Directores de Establecimientos Públicos y funcionarios de alto rango de la rama ejecutiva, así como de ciertos delitos de gran relevancia política y social cometidos por otros servidores públicos estará a cargo de la Corte Suprema de Justicia. La primera misión del binomio Fiscalía-Ministerio de Justicia será la revisión sistemática de todas las penas de prisión"; Buen Gobierno para la Prosperidad Democrática, 110 Iniciativas para Lograrla (en http://redescolombia.files.wordpress.com/2010/08/plan-de-gobierno-juan-manuel-santos-09-34-50.pdf)
[2] "El Presidente, que es el responsable de la lucha contra el crimen, el responsable del orden público, debe nombrar al Fiscal (…) Eso garantiza la independencia entre el investigador y el juez", dijo Uribe (en http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-7762237)
*Director y editor general de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí.
