Los departamentos, municipios, distritos y territorios indígenas también son propietarios del subsuelo. Este concepto de la Corte implica un giro radical en la política de extracción de los recursos mineros…y también de los hidrocarburos.
Álvaro Pardo*
¿De quién es el subsuelo?
La reciente Sentencia T-455/16 de la Corte Constitucional, según la cual las entidades territoriales (ET) hacen parte del Estado y por tanto son propietarias del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (RNNR), significa un giro de 180 grados en la política minera que abre el camino para que los municipios, e incluso las comunidades indígenas, tengan competencia sobre la extracción del petróleo.
Las entidades territoriales (ET) hacen parte del Estado y por tanto son propietarias del subsuelo.
En la Sentencia C-221 de 1997 la Corte ya había señalado que el Estado engloba a todas las entidades territoriales es decir a los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas (artículo 286 de la Constitución).
El asunto, como se ve, no es de poca monta. Al rescatar principios constitucionales desconocidos por el Código Minero, la Corte abrió una verdadera caja de pandora y ahora todos andan buscando soluciones en la oscuridad.
Es evidente que el desarrollo de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) exacerbó las tensiones y que el aumento de los conflictos sociales y ambientales fue haciendo necesario replantear el modelo minero. Y así lo ha hecho ver la Corte desde su Sentencia C-123 de 2014.
Desde la expedición del Código de Minas, hace 15 años, el modelo minero ha dejado un balance negativo por donde se le analice. Ahora urge avanzar en la búsqueda de salidas que sirvan al interés nacional, más allá de la agenda que las empresas y la autoridad minera pretenden imponer a los colombianos.
Va en contra de la Constitución usar artimañas legales según las cuales el suelo y el subsuelo son elementos que pueden disociarse para extraer los RNNR y así librarse de quienes tienen competencia para determinar el uso del suelo. Además, con este argumento se obliga a las autoridades locales a desconocer obligaciones constitucionales y legales en materia territorial (aunque algunos de ellos lo hacen deliberadamente).
¿Qué hacer?
Ante esta situación se han adoptado algunas actitudes irresponsables que van en contravía del deseo de la mayoría de los ciudadanos, como acusar a la Corte Constitucional de sesgos ideológicos, amenazar a alcaldes y concejales para impedir que a través de las audiencias públicas se prohíba la minería, o imponer la fuerza represiva del Estado sobre comunidades que defienden su derecho a la vida y a un ambiente sano.
Pero la propia Corte ha dado pistas sobre qué se puede hacer. En un primer momento, en la Sentencia C-123/14, dijo que en reconocimiento de la autonomía territorial (artículo 1 de la Constitución) y de las competencias de los concejos municipales (artículo 313), el gobierno central debía llegar a acuerdos sobre aspectos ambientales, de salud, económicos y sociales con las ET antes de proceder a la titulación minera.
Sin embargo, tras la declaración de inexequibilidad del artículo 37 del Código Minero (Sentencia C-035/16) se abrieron las puertas para avanzar hacia un nuevo modelo donde la extracción de los RNNR se subordine a los fines esenciales del Estado y se perfeccione la distribución de competencias entre sus varios niveles territoriales.
La Corte señaló que “la distribución de competencias entre la Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado a la ley”, y ese parece ser el camino más expedido para evitar que la autoridad minera siga ignorando los mandatos de las altas Cortes.
Pero antes de definir una nueva política minera es necesario pensar en qué queremos los ciudadanos con respecto a los RNNR remanentes. Y digo remanentes porque en virtud del Código de Minas la propiedad de las reservas del Estado se transfiere automáticamente al titular minero cuando éstas son descubiertas y explotadas en las condiciones ruinosas de los contratos de concesión y a cambio de una ínfima regalía. Es decir que somos dueños de lo que queda, que puede no ser más que una simple expectativa.
Hidrocarburos y minería
 Explotación minera en Colombia. Foto: Ministerio de Minas y Energía |
Las Sentencias de la Corte en materia de minería fácilmente podrían hacerse extensivas a la explotación de petróleo y obligar a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) a replantear su política de rondas o asignaciones directas con las autoridades y comunidades de los territorios.
Si estas medidas fueran adoptadas, la ANH se vería obligada a hacer estudios de impacto y a sentarse a la mesa en igualdad de condiciones con los pueblos indígenas para definir la viabilidad de la explotación de crudo en sus territorios, antes de asignar áreas a las petroleras, incluida Ecopetrol. La consulta previa, que el gobierno ha tratado de deslegitimar con tanto esmero, sería claramente vinculante.
El panorama no es fácil para el gobierno pues muchas de sus estrategias (por ejemplo, mantener la autosuficiencia energética más allá de cinco años) quedarían amarradas y su única opción sería que el ESMAD llegara a acallar el reclamo de las comunidades. Pero esta no es una salida razonable ni sostenible. De ahí que se insista en la necesidad de abrir un foro democrático para que la sociedad señale un nuevo rumbo para la extracción de los RNNR. Sobre esta base, el Congreso debería debatir y aprobar nuevas políticas de minas e hidrocarburos, cuya ejecución le corresponde a los ministerios de Minas, Ambiente e Interior.
Pero parece que esto no es posible en las actuales condiciones, cuando buena parte de estas entidades y autoridades están cooptadas por los intereses de las multinacionales, sus abogados y sus gremios. Incluso algunas universidades públicas han caído en una especie de prostitución académica para servir a estos intereses.
Acciones contra la arbitrariedad
Pero llegará el momento en que los dueños de los RNNR hagamos valer nuestros derechos ante el fracaso del Estado como administrador de los mismos. Desde la expedición de la Sentencia C-123 de 2014 se han dado pasos importantes en esta dirección:
1. Las autoridades mineras y ambientales no cuentan con estudios que permitan verificar si es procedente realizar actividades extractivas en las zonas donde particulares solicitan títulos mineros. Pero hoy, más por presión social que por acción de las autoridades, se cuenta con restricciones legales sobre ecosistemas estratégicos. Sin embargo estos temas, que son tan importantes para la sociedad, suelen quedar en manos de los “estudios” que presentan las compañías mineras. Y el gobierno nacional no tiene estudios propios para confrontar los “estudios” de las mineras. Todo se reduce a un acto de fe y a la fiscalización como una formalidad.
Por eso es bienvenida la orden de la Corte Constitucional de conformar una mesa interinstitucional para “construir una investigación científica y sociológica en la cual se identifiquen y se precisen las conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio colombiano”.
El Tribunal Administrativo del Tolima, actuando en esa misma dirección y en respuesta a una acción popular, ordenó la suspensión de actividades de Anglogold Ashanti (AGA) en el proyecto La Colosa (municipio de Cajamarca) sí antes de seis meses no se presentan estudios de carácter científico que permitan determinar los impactos de la actividad minera y se garanticen los derechos fundamentales de los ciudadanos. Lamentablemente, el Tribunal incluyó dentro de la mesa interinstitucional encargada de estos estudios a la compañía AGA, quien hará de juez y parte en los mismos.
2. Ha crecido la reacción social en contra de la locomotora minera y sus beneficiarios. Tanto la presidenta de la Agencia Nacional de Minería como los voceros de la gran minería se han quejado de las Sentencias de la Corte que corrigen los desafueros constitucionales del Código de Minas. Incluso algunos medios, como Semana, se han prestado para criticar a la Corte, desconociendo los más elementales principios éticos del periodismo con un mensaje que ofende y deslegitima a una de nuestras instituciones más importantes.
Ha crecido la reacción social en contra de la locomotora minera y sus beneficiarios.
Estas acciones han llevado a que hoy los ciudadanos tengan más claridad sobre la estrategia que adelantan ciertos actores para quedarse con los recursos. Sabemos por ejemplo que:
- Los abogados mineros adelantan un trabajo de cooptación de la Agencia Nacional de Restitución de Tierras para neutralizar la política de Estado orientada a restituir a los campesinos y otros desalojados de sus propiedades de manera violenta o fraudulenta, con el argumento de que sobre esas tierras hay títulos mineros.
- El reportaje mencionado de Semana dejó ver que la estrategia de las multinacionales mineras consiste en asegurarse de que los nuevos magistrados que lleguen a la Corte Constitucional sean simpatizantes del actual modelo para que apoyen “el desarrollo de las regiones y la construcción de la paz sostenible”.
- Además de deslegitimar a la Corte Constitucional, ignorarla es también parte de la estrategia. Cuando se cayó la reforma al Código de Minas por falta de consulta con las comunidades (ley 1382 de 2010), la Corte ordenó que se presentará una nueva reforma en un término de dos años. Nunca se presentó, y sin embargo la presidenta de la ANM dice que la Corte se está tomando atribuciones legislativas. El Ministerio de Minas no se ha tomado en serio la tarea.
- Más en detalle, la estrategia es clara y no pasa desapercibida. por ejemplo vemos:
- Foros sobre “minería responsable en los páramos”,
- Videos con los líderes del No al plebiscito por la paz que defienden la estabilidad jurídica de las multinacionales,
- Cooptación de universidades para que hagan “estudios académicos” que apoyan sus causas empresariales,
- Publireportajes orientados a desinformar a la opinión pública
- Demandas y tutelas en contra las consultas populares, y
- Abogados disfrazados de docentes universitarios engañando a los jueces de restitución de tierras.
La única alternativa para superar un modelo inconstitucional de minería es avanzar en la construcción de otro que garantice la explotación social, económica y ambientalmente sostenible, planeada y necesaria de nuestros RNNR, sobre la base de los derechos fundamentales y la distribución de competencias territoriales ajustadas a la Carta Política.
* Director de Colombia Punto Medio.
