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La consulta previa está herida de muerte

Escrito por Amylkar Acosta
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Amylkar_Ac0staAntes de modificar el Sistema General de Regalías había que consultar a los pueblos indígenas y afro-descendientes, pero el gobierno se saltó este requisito y la Corte Constitucional borró de un tajo su jurisprudencia. ¿En qué queda la consulta popular?

Amylkar Acosta

La Corte se contradice

Como lo ha reiterado la Corte Constitucional, la consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes se impone siempre que se tomen decisiones que los afecten, sean ellas de carácter administrativo o legislativo -y con más veras si se trata de una reforma constitucional.

Así lo dispone la propia Constitución en sus artículos 7 y 330, pero además lo confirma el Convenio 169 de la OIT, del cual Colombia es signataria. Valga decir que este Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad y por lo mismo prevalece en el orden interno.

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El Convenio 169 de la OIT, del cual Colombia es signataria, es parte del bloque de constitucionalidad y por lo mismo prevalece en el orden interno.   Foto: OIT.

Como guardiana de la Constitución, la Corte ha dejado en claro que la consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos. De modo que su cumplimiento es ineludible. En efecto la Corte conceptuó que “el derecho de consulta previa que les asiste a las comunidades étnicas se fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación, el pluralismo y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación”[1]. Y a este respecto hay un acervo jurisprudencial muy amplio[2].

Por todo ello me produjo desconcierto el fallo que declaró exequible el Acto Legislativo 05 de 2011, mediante el cual se reforma el Sistema General de Regalías (SGR). Con este fallo la Corte modificó drásticamente su propia jurisprudencia.

Como fundamento de su nueva decisión, la Corte aduce que la consulta procede cuando “la afectación generada para dichos pueblos y comunidades por tales medidas legislativas sea directa[3]. Y fue más lejos, al requerir que las medidas tengan “un impacto directo, específico y particular sobre los grupos étnicos del país”[4], el cual a su juicio no se da en este caso.

Ya tuve oportunidad de demostrar que con la expedición de este Acto Legislativo  hay una afectación directa, específica y particular de las comunidades indígenas y afro- descendientes (ver por ejemplo el artículo “Regalías y consulta ex post: no basta con informar”, publicado en Razón Pública el 22 de enero de 2012).

No son entidades territoriales

Con sobrada razón los magistrados Jorge Pretelt y Nilson Pinilla se apartaron de la decisión anterior, dado que el Acto Legislativo 05  “afecta directa y desproporcionadamente a los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes del país y, por tanto, debía ser sometido a consulta previa”[5].

Y cómo no los iba a afectar, si la reforma de los artículos 360 y 361 de la Constitución “reduce de forma considerable los recursos que por concepto de regalías recibían los departamentos en los cuales existe un importante componente de población indígena y afrocolombiana”[6]. Máxime cuando en las leyes 99 de 1993 (artículo 31, numeral 28) y 756 de 2002 (artículo 11) se consagraban beneficios tangibles y concretos para estas comunidades.

A ello alude la Corte cuando afirma que “existen algunas disposiciones legales actualmente vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos, frente al sistema de regalías, y que la Corte entiende siguen en vigor”[7]. Pero, ¿cómo van a seguir en vigor si aquellas normas fueron expresamente abrogadas por el Acto Legislativo? Este es un verdadero galimatías.

No tiene pues asidero la tesis de la Corte en el sentido de que “en la asignación de los recursos correspondientes a los fondos de Compensación y Desarrollo deberán tenerse en cuenta a dichas comunidades ancestrales”[8]. Esto no está garantizado ni en el Acto legislativo 05 de 2011 ni en la Ley 1530 de 2012 que lo desarrolla. La declaración anterior no pasa entonces de ser un saludo a la bandera.

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Regalías: sí hay una afectación directa, específica y particular delas comunidades indígenas y afro- descendientes: no basta con informar.
Foto: Resguardos indígenas.

Es claro como el agua que con el nuevo SGR sólo son beneficiarios directos los departamentosmunicipios y distritos productores de recursos naturales no renovables y portuarios [9]. La asignación de recursos a los fondos de Compensación y Desarrollo SGR se hacen en las subcuentas de las respectivas entidades territoriales; y los territorios indígenas no lo son.

No lo son, entre otras cosas, por omisión culposa del gobierno y del Congreso en la recién aprobada Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT) [10]. Los asentamientos de los pueblos indígenas siguen en la noria, sin reconocérseles estatus alguno a sus territorios, como dispone la Constitución.

Es más, pese a que la LOOT difirió a otra ley “lo relativo a la conformación de las entidades territoriales indígenas” [11], dando al gobierno un plazo de diez meses a partir de la vigencia de la ley (junio 29 de 2011) para presentar el respectivo proyecto al Congreso, transcurridos ya once meses la iniciativa ni siquiera está en la agenda del gobierno.

Apaga y vámonos

Resulta, además, traído de los cabellos el argumento de la Corte en el sentido de que “el tema de las regalías por la explotación de recursos naturales no es exclusivo para las comunidades indígenas y afro-descendientes del país” [12]. Con este pretexto se hace nugatoria toda consulta previa, puesto que todas -y desde luego los actos legislativos- son por su propia naturaleza generales, abstractas e impersonales, no tienen un destinatario exclusivo. Este es un principio general del derecho.

Es además contradictorio sostener que para el trámite del Acto legislativo no procedía la consulta porque no se trataba de algo “exclusivo para las comunidades indígenas y afro-descendientes”, pero decir a renglón seguido que la Ley que desarrolla este Acto, “en criterio de la Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa” [13].

Por lo demás, como dijo el Magistrado Pretelt, esta tesis “desconoce el precedente sentado por esta Corporación en sentencias como la C – 030 de 2008, la C – 366 de 2011 y la C – 196 de 2012, según la cual, no importa la redacción general de la medida legislativa, si tiene un impacto desproporcionado sobre las comunidades étnicas, debe ser consultado” [14].

A este propósito, los magistrados Pretelt y Pinilla coinciden en manifestar su extrañeza por el “cambio de argumentos que llevaron a la declaración de inexequibilidad de la Ley forestal (Ley 1021 de 2006) y la reforma del Código de Minas (Ley 1382)” [15], entre otras.

Si este fallo de la Corte perdura, los pueblos indígenas y afrodescendientes no volverán a ser tenidos en cuenta y sus derechos serán aún más vulnerables y vulnerados; tendrán que exclamar como en la comedia española: ¡apaga y vámonos!

Se obedece, pero no se cumple

La Corte “hizo hincapié en la necesidad de que el Congreso legisle sobre cómo debe surtirse el trámite de la consulta previa” [16] que ella misma dejó herida de muerte.

Según la Corte “la nueva ley no podrá contener medidas regresivas respecto a (sic) los niveles de protección de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que actualmente se disponen en las leyes previas” [17]. Cabe preguntar de qué va a servir la nueva ley, si con el fallo la consulta ha quedado como las cédulas reales en la época colonial: se obedece, pero no se cumple.

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Los magistrados Jorge Pretelt y Nilson Pinilla seapartaron de la decisión pues reduce de forma considerable los recursos para indígenas y afrocolombianos.

Con este fallo la Corte le dio alas a quienes se oponen a la consulta previa con el argumento de que ella es un estorbo para las locomotoras del Plan de Desarrollo “Prosperidad para Todos”. Día tras día los medios registran declaraciones en este sentido de las empresas interesadas en extraer los recursos naturales no renovables, y aún de las propias autoridades. El fallo que comento podría convertirse en patente de corso para la gran minería depredadora.

Se ha dicho ya que la nueva ley reglamentaria de la consulta previa, anunciada por el gobierno, “habrá de servir para que los intereses perversos de unas minorías no estén por encima del interés general” [18]. Se trata, entonces, de que las minorías sean arrolladas por las mayorías, cuando precisamente el Convenio de la OIT, que tiene poder vinculante para Colombia, busca proteger los intereses de esas minorías.

Saludo a la bandera

Ahora bien, el gobierno que se dice “comprometido con la protección, el respeto y la garantía del derecho fundamental a la consulta previa…” [19], aduce haber adelantado por esta misma razón la consulta previa antes de radicar el proyecto de ley que reglamenta el Acto Legislativo.

Se le abona el aceptar que para el trámite de esta ley sí procedía la consulta previa. Pero factura el proceso previsto en los considerandos del gobierno resulta de dudosa. En estos abundan las referencias a la “socialización” [20] del proyecto -que no puede asimilarse a la consulta previa-; se dice que el proyecto se “explicó” [21], se habla de “visitas”[22] a las comunidades, lo cual no se puede confundir con la consulta previa, así de por culminado dicho proceso “una vez protocolizada el acta de la consulta previa” [23].

Todos ellos son pasos necesarios pero no suficientes para cumplir con lo estipulado en el Auto 005 de 2009 de la Corte Constitucional, que estableció los protocolos para garantizar una consulta y un consentimiento previos, libre e informado, tal como lo consagra el Convenio de la OIT y lo ha venido sosteniendo la propia Corte: el resultado de la consulta, que no de la “socialización”, debe plasmarse en un “acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afro-descendientes”[24].

En fin, queda demostrado que el Gobierno otra vez ha trasgredido la Constitución y la ley al omitir la consulta previa del Acto Legislativo 05 y de la Ley 1530 que lo reglamenta.

* Expresidente del Congreso.

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