El Estado, las empresas y las comunidades tienen muchas dificultades para garantizar el derecho a la consulta previa, libre e informada sobre las decisiones que afectan su supervivencia. Mirada ecuánime de una experta en derecho indígena.
Esther Sánchez Botero
Derechos y vacíos
La autodeterminación, la participación, el consentimiento previo, libre e informado, y la consulta previa constituyen un conjunto coherente de cuatro derechos orientados a garantizar la supervivencia étnica y cultural de estos grupos sujetos de derechos, mediante acciones afirmativas [1].
 La Corte Constitucional ha acuñado nuevos principios y reglas acerca del territorio que no se corresponden ni con las normas vigentes ni con la realidad. Foto: Corte Constitucional. |
La consulta previa —como deber vinculante para el Estado— le exige investigar si cada una de las decisiones administrativas y legislativas que toma es susceptible de afectar a los pueblos indígenas o a las sociedades étnicas, que deben protegerse de manera especial según la Constitución.
Cada consulta previa constituye una experiencia delicada, tanto por la indeterminación de principios y de procedimientos, como porque produce tensiones entre las partes y desafortunadamente también, porque se presta a prácticas dolosas que se denuncian de parte y parte.
Se presentan vacíos de conocimiento para satisfacer este derecho fundamental, tanto por parte de los servidores públicos de todos los niveles, como de las autoridades de los pueblos étnica y culturalmente diferenciados, y de los propios empresarios.
Los argumentos de unos y otros revelan estos vacíos que van desde que “la decisión está tomada y punto”, hasta “aunque el proyecto no afecte la integridad étnica y cultural, no vamos a ceder”.
Vacíos desde el gobierno
El conjunto de la institucionalidad estatal improvisa: el Instituto Colombiano de Desarrollo Territorial (INCODER), el nuevo Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, la nueva Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior…
 Las consultas previas se siguen haciendo de idéntica manera a como se hacían hace 18 años.Foto: liwenmapu.wordpress.com |
Incluso la Corte Constitucional —que sin duda ha jugado un papel positivo frente a un tema tan delicado— ha acuñado nuevos principios y reglas acerca del territorio que no se corresponden ni con las normas vigente ni con la realidad. Por ejemplo, la obligatoriedad que impone la Corte para proteger territorios ancestrales es una orden que se presta para cometer abusos, ya que ese concepto no se encuentra determinado en la ley, como sí los llamados territorios tradicionales.
Las autoridades indígenas de algunos pueblos han extendido sus territorios más allá de los límites de los resguardos, manifestando la existencia de lugares sagrados, de cementerios o de territorios “ancestrales”, como argumento para materializar un propósito político, tal como frenar la realización de un proyecto o exigir elevadas compensaciones económicas, que algunas empresas están dispuestas a pagar con tal de no tener que controvertir dichos planteamientos.
El gobierno prefiere callar ante estos abusos que se conocen de oídas, en lugar de neutralizarlos, como es su deber. Impugnar esas manifestaciones abusivas podría interpretarse como sinónimo de insensibilidad frente a los miembros sufrientes de estas comunidades y también como incomprensión ante la posibilidad de obtener alguna ventaja para estas sociedades.
En su calidad de servidores públicos, los miembros de estos equipos interinstitucionales realmente no están capacitados para sustentar el deber ser de una consulta previa, sino para el hacer, aplicando mecánicamente procedimientos básicos más o menos estandarizados, que no necesariamente están bien fundamentados en campos específicos como el derecho y la antropología, y sobre aspectos sociales y ambientales de orden técnico que deberían garantizar que se evite o se mitigue el daño.
En consecuencia estos equipos — muchos conformados por jóvenes sin experiencia — salen al campo con la misión de aplicar instrucciones imprecisas para hacer la consulta previa a nombre del Estado.
Las consultas previas se siguen haciendo de idéntica manera a como se hacían hace 18 años: sentando a los comunitarios para recibir verticalmente una información sobre lo que es realmente la consulta y sobre el proyecto que se está consultando, que no necesariamente es comprensible para ellos.
Las dificultades siempre están presentes, como la necesidad de traducir términos que no existen en sus lenguas. No hacen parte de la logística medios pedagógicos como maquetas, audiotecas, videos, cartillas, que pueden contribuir a superar ciertos escollos.
El tiempo para la difusión y discusión sigue siendo problemático porque los promotores de los proyectos buscan aplicar a rajatabla el Decreto 1320 de 1998, que precisamente las comunidades consideran espurio al no haber sido consultado y por ser restrictivo y esquemático.
 No hacen parte de la logística medios pedagógicos como maquetas, audiotecas, videos, cartillas, que pueden contribuir a superar ciertos escollos.Foto: fucaicolombia.wordpress.com |
Los recursos económicos para su funcionamiento son inadecuados. Las instituciones no disponen de información georreferenciada o etnográfica precisa, por lo cual la certificación de la existencia de comunidades para fijar o no la realización de la consulta previa es susceptible de ser errónea. Los casos Motilón Bari S.T.880 de 2006 y el Achaguas Piapoco S.T. 693 de 2011 son expresión de esta falencia.
La indeterminación del concepto territorio para conocer las áreas de influencia de los proyectos estatales o empresariales se presta para cometer serios errores que afectan su viabilidad.
Dadas las largas horas consagradas al activismo y las muy pocas a la reflexión, resulta comprensible que no se acumule conocimiento útil a partir de tales experiencias, de manera que mejore paulatinamente la garantía de este derecho.
Vacíos desde las empresas
No resulta más positivo el panorama desde el interior de las empresas, donde puede encontrarse una gran variedad de situaciones:
- Empresas que ignoran olímpicamente la institucionalidad estatal y hacen las consultas previas por su cuenta;
- Profesionales de corte neoliberal que sencillamente no aceptan como legitima la existencia de islas a las cuales no pueda acceder el capital;
- Otros están en desacuerdo con la protección a sociedades y ambientes determinados y proclaman que la visión extractivista y el interés general y colectivo de los colombianos debe primar sobre el interés general y colectivo de los colombianos para proteger unos pueblos o comunidades [1], que al fin y al cabo son minorías;
- Empresas que buscan escabullirse del riesgo de que las etnias manifiesten reparos a los proyectos y tratan de descalificar las posturas radicales que no armonizan con su visión;
- Otras utilizan mecanismos de corrupción mediante un trato preferencial hacia los servidores públicos, enganchándolos en sus tiempos libres o proveyendo en parte a sus necesidades, o mediante la entrega de regalos y prebendas a las comunidades o a sus líderes, como señuelo para obtener el respaldo a sus posiciones;
- Existen empresas que conocen y respetan las implicaciones de garantizar las consultas previas y de realizarlas formalmente.
En fin, explicar un proyecto concreto cuyo diseño es el resultado de estudios técnicos que han significado altos costos para las empresas debería ser una tarea cuidadosamente coordinada con la dependencia gubernamental de consulta previa, pero los técnicos encargados de los proyectos tampoco están adecuadamente preparados ni toman las medidas necesarias.
Vacios desde las autoridades étnicas
Si bien se presentan casos de comunidades cuyos líderes están dispuestos a proceder a una consulta previa de buena fe, la experiencia permite establecer una tipología de escenarios que obstaculizan la consulta:
- autoridades étnicas corruptas que buscan beneficios particulares tratando de sacar ventaja de las empresas;
- autoridades intransigentes que obedecen a orientaciones políticas de organizaciones de nivel superior y que buscan frenar el “capitalismo” a como dé lugar;
- autoridades que argumentan que resulta preferible no participar, porque la consulta es una camisa de fuerza que obliga a hacer lo que ya está autorizado y porque los argumentos razonables en contra de un proyecto no son tenidos en cuenta.
- autoridades que señalan la incapacidad del Estado para garantizar que se mitiguen los impactos negativos.
- autoridades que, frente a la posibilidad de crear mejores condiciones de vida, aducen con sobrada razón que el procedimiento no debe limitarse a registrar las condiciones exigidas por las comunidades sino a adoptar mecanismos que permitan el derecho humano a mejorar en lo social y en lo económico.
Resulta paradójico que las autoridades étnicas no hayan avanzado más en medir el perjuicio que se pretende evitar, ya que el daño potencial puede asociarse directamente con la supervivencia de una comunidad singular, precisamente la razón del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural de la Nación.
Claridad y equilibrio
El panorama se hará cada día más difícil si no se adoptan principios claros a partir de una ley que reglamente y regularice los deberes y derechos de todos los implicados.
 Empresas que buscan escabullirse del riesgo de que las etnias manifiesten reparos a los proyectos y tratan de descalificar las posturas radicales que no armonizan con su visión.Foto: Ministerio del Interior. |
Es posible equilibrar el derecho del Estado a generar recursos económicos para todos los ciudadanos, con la supervivencia de sociedades étnica y culturalmente diferenciadas en condiciones de buen vivir y en capacidad de ejercer efectivamente sus derechos a la distintividad y a lo propio, y finalmente con la presencia de empresas eficientes que invierten su capital en proyectos productivos y sostenibles, observando todos los requerimientos legales y respetando a pueblos y comunidades, mediante la aplicación consciente de los principios de responsabilidad social.
* Antropóloga de la Universidad de los Andes y Ph. D. en Derecho de la Universidad de Ámsterdam.
