En 1991, los constituyentes quisieron poner cota al poder del ejecutivo para limitar libertades. Pero esta promesa quedó en veremos a causa de la reciente crisis sanitaria y social.
Jorge Iván Cuervo R.*
La Constitución y los estados de sitio
Treinta años después de promulgada la Constitución de 1991, es necesario preguntarse si este texto es adecuado para manejar crisis como las derivadas de la pandemia por COVID-19 o del reciente estallido social.
Durante la vigencia de la Constitución de 1886, el estado de sitio fue el recurso preferido de los gobiernos para enfrentar todo tipo de situaciones de alteración del orden público, desde atentados terroristas y reformas institucionales hasta paros nacionales. Lejos de ser un recurso de excepción, el estado de sitio se transformó en la herramienta predilecta para gobernar el país.
Según aquella Constitución, bajo este régimen “el presidente [queda] investido de las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes, para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento”. Esta declaración no tenía límites en el tiempo y, por eso, se decía que antes de 1990, Colombia había sido gobernada por estados de sitio en los últimos 35 años.
De hecho, paradójicamente, el origen normativo de la nueva Constitución fue la declaración de estados de sitio: los decretos 927 y 1926 de 1990, que fueron declarados ajustados a la Constitución por parte de la Corte Suprema de Justicia.
No han cesado los abusos
Los constituyentes tenían presente ese problemático legado: el estado de sitio era una suerte de dispositivo constitucional hacia el autoritarismo (los constituyentes Alfredo Vásquez Carrizosa y José Matías Ortiz lo denominaron “legalidad marcial” en su informe de ponencia a la Asamblea Nacional Constituyente).
Por eso, en su gran mayoría, los constituyentes plantearon la necesidad de transformar los regímenes de excepción en mecanismos transitorios, reglados, y sometidos al control judicial y político. El objetivo era que, en su aplicación, el gobierno tuviera “las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación”, como quedó consagrado en el artículo 213 de la nueva carta. Además, se condicionó la declaratoria de conmoción interior a que la perturbación del orden público “no pueda ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía”.
Con la Constitución de 1991, el uso y abuso de los estados de excepción parece haber quedado atrás. Pero eso no implica necesariamente que hayan cesado los abusos del ejecutivo en situaciones de crisis, como lo hemos visto durante la pandemia y el estallido social.
Varios académicos, como Juan Ospina y Rodrigo Uprimny, han advertido sobre los riesgos de enfrentar la pandemia mediante medidas ordinarias. Como lo señaló Julián Gaviria en un artículo de mayo de 2020, “el gobierno ha asumido una tesis controvertida de interpretación constitucional, según la cual este tipo de medidas, que implican fuertes restricciones de derechos constitucionales, pueden ser decretadas en ejercicio de los llamados poderes de policía que tiene por fin el mantenimiento y restablecimiento del orden público”.
En otras palabras, el gobierno ha restringido derechos sin acudir al estado de excepción, para evitar el costo político e institucional que trae el uso de esta figura.
Poderes excepcionales y ordinarios
En su gran mayoría, las medidas para enfrentar la pandemia se sustentaron en facultades ordinarias, que no tienen control automático y, por lo tanto, deben ser demandadas ante la jurisdicción contencioso –administrativa para ser revisadas por el Consejo de Estado o los tribunales administrativos según el rango de la norma.
Con la Constitución de 1991, el uso y abuso de los estados de excepción parece haber quedado atrás. Pero no los abusos del ejecutivo
Sin embargo, hay un debate sobre ese punto: como lo señala Uprimny, el precedente de la sentencia C-400 de 2013 le permitía a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado revisar automáticamente decretos como el 457 o el 532 de 2020, por medio de los cuales se decretó y prorrogó la cuarentena general, y se tomaron otras medidas. A pesar de ser decretos ordinarios –que, por lo tanto, deben ser demandados ante el Consejo de Estado– su contenido es tan limitante de las libertades ciudadanas que puede equipararse a las medidas propias de los estados de excepción.
Pero, tanto el gobierno nacional como los gobiernos locales han manejado los asuntos derivados de la pandemia y, ahora, de la protesta social sin control judicial ni político. Para ello, han usado las facultades del numeral 4º. del artículo 189 de la Constitución Política y las derivadas del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.
Esto ha tenido profundas implicaciones para las libertades de los ciudadanos. Los gobiernos han tomado medidas tan exóticas como “cierres de departamentos”, toques de queda e intervenciones en las protestas sociales de una manera poco garantista, tal y como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia, ha existido una “intervención sistemática, violenta, arbitraria y desproporcionada de la fuerza pública en las manifestaciones ciudadanas”.
El anhelo de los constituyentes de 1991 de restringir el uso y abuso de los estados de excepción ha tenido un esguince en el uso indiscriminado de los poderes ordinarios de policía y la facultad que el artículo 189 de la Constitución le otorga al presidente para “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”.
Esto no solo amerita una mayor discusión académica, sino un adecuado control político y judicial. Con la crisis sanitaria y el estallido social, el gobierno nacional y los gobiernos locales han vulnerado el espíritu garantista de la Constitución Política. Un debate de esta naturaleza ya empieza a darse en España con el reciente fallo del Tribunal Constitucional que anula algunas medidas adoptadas por el gobierno de Pedro Sánchez cuando se decretó el Estado de Alarma por considerarlas excesivamente restrictivas de las libertades.
Los gobiernos han tomado medidas tan exóticas como “cierres de departamentos”, toques de queda e intervenciones en las protestas sociales
Una situación como la de la pandemia derivada del Covid-19 no está contemplada en los eventos de los artículos 212 a 215 de nuestra Constitución, tanto pos su duración como por su intensidad en cuanto a afectación de la vida, la salud y la convivencia social, para lo cual sería necesario una reforma a la ley estatutaria de estados de excepción para evitar que los poderes desplegados por los gobiernos para enfrentar este tipio de situaciones queden por fuera del control judicial y político., en una coyuntura donde también se ha deteriorado el sistema constitucional de frenos y contrapesos.
Es un hecho que el gobierno de Duque cooptó los organismos de control y de investigación e hizo aprobar una reforma a la justicia que refuerza el corporativismo judicial. Con ello, el ejecutivo obtendría el beneplácito o el silencio de las altas cortes en esta reconfiguración del ejercicio del poder que subordina el orden constitucional al orden político, como se ha visto de manera especialmente dramática en la respuesta estatal a la protesta social.
