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La ambigüedad legal que ha complicado el cálculo de las pensiones

Escrito por Luis Hernando Barreto
Pensiones

Luis Hernando BarretoUn artículo confuso de una Ley y una serie de sentencias opuestas de las altas cortes, durante 25 años han sido causa de grandes injusticias y de saqueo de las arcas del Estado. Lea aquí la historia.

Luis Hernando Barreto*

Dos interpretaciones

El problema fue puesto en evidencia por un fallo reciente del Consejo de Estado sobre la manera de determinar el monto de las pensiones de quienes están cubiertos por el régimen de transición, es decir, el de los trabajadores del sector privado que estaban cerca de jubilarse bajo el sistema administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

La confusión proviene de la redacción del artículo 36 de la Ley 100, el cual ha sido objeto de sentencias de las altas cortes con interpretaciones contradictorias, sobre el ingreso base de liquidación (IBL) que debe usarse para calcular las pensiones en el régimen de transición.

  1. Por una parte, un inciso da a entender que la liquidación del monto de las mesadas debe hacerse según lo estipulaba el régimen anterior (Ley 33 de 1985); se tomaría habitualmente el ingreso base de liquidación del último año.
  2. Pero otro inciso establece que para liquidar la pensión se debe utilizar el IBL promedio de los últimos diez años o de lo que faltara para pensionarse. Este promedio de varios años es casi siempre menor que el del último año, porque las personas suelen ascender en la escala laboral y ganan más con el paso del tiempo.

Esta disyuntiva en el sistema no solo produjo inseguridad jurídica, sino que implicó enormes costos para los contribuyentes.

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Sentencias en contravía

Personas en busca de su pensión
Personas en busca de su pensión
Foto: Urna de Cristal

El antiguo ISS y las cajas de previsión social en general han liquidado las pensiones sobre la base de la segunda interpretación. Pero estas resoluciones han sido demandadas repetidamente ante los tribunales, y de este modo se reafirmó la primera interpretación.

Entre 2000 y 2013 la sección segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional habían consolidado una jurisprudencia favorable a los pensionados con el argumento de que el IBL y el valor de la pensión formaban una unidad inescindible.

Pero la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional rompió esta línea jurisprudencial, por lo menos para el régimen de transición de los congresistas, magistrados y otros altos funcionarios, pues declaró inexequible el cálculo de su pensión sobre la base del ingreso promedio del último año (artículo 17 de la Ley 4 de 1992). En opinión de la Corte, estas pensiones jugosas contradecían los principios de igualdad y de solidaridad.

Así que ciertas pensiones elevadas comenzaron a liquidarse sobre la base del IBL de los últimos diez años, pero las demás pensiones siguieron sometidas a la tesis de la sección segunda del Consejo de Estado y eran o son liquidadas sobre el IBL del último año.

Sistema no solo produjo inseguridad jurídica, sino que implicó enormes costos para los contribuyentes.

Por su parte la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha negado la unidad inescindible entre el monto y la base de liquidación de la pensión. Razón por la cual la jurisdicción ordinaria siempre ha considerado que la base para liquidar las mesadas bajo el régimen de transición se rige por la segunda de las interpretaciones mencionadas.

La Corte Constitucional decidió entonces expedir la sentencia de unificación SU-230 de 2015. Esta le dio un giro a su propia jurisprudencia, al considerar que el IBL ya no es objeto del régimen de transición (no cae bajo el artículo 36 de la Ley 100) sino que debe regirse por las reglas del artículo 21 de la Ley 100, independientemente del régimen especial al que se pertenezca.

En menos de un año, la sección segunda del Consejo de Estado produjo otra sentencia de unificación contraria al fallo de la Corte Constitucional, argumentando que ella violaría el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición cuyas pensiones están pendientes de decisiones judiciales o administrativas.

Finalmente, en el fallo aludido al comienzo de este escrito, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adhirió al criterio de la Corte Suprema de Justicia –ya adoptado por la Corte Constitucional en 2015- y estableció que la pensión del régimen de transición debe liquidarse a partir del IBL de los últimos diez años.

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Consecuencias de la ambigüedad legislativa

La fractura institucional alrededor de la administración de las pensiones demuestra la mala calidad de nuestras leyes y la dificultad de las altas cortes para cerrarle el paso a una interpretación confusa de las normas.

Pasaron 25 años entre el momento que dio pie a la ambigüedad legal (Ley 100 de 1993) y la sentencia del Consejo de Estado que finalmente restableció la seguridad jurídica -y además cauterizó la vena rota que de ella resultaba-.

Cuanto mayor sea la ambigüedad de la ley, mayor es la discrecionalidad de quienes la interpretan y definen el alcance de su aplicación. El ‘carrusel’ de las pensiones es un ejemplo de ello.

Uno de los tantos casos corresponde a un funcionario con 22 años de trabajo en la rama Judicial, cuyo jefe lo encargó durante cuatro meses como magistrado auxiliar durante el año previo a cumplir sus requisitos de pensión. Posteriormente una juez le ordenó al ISS que lo jubilara con el último sueldo y le fijara una mesada de diez millones de pesos, cuando por su historia laboral debía recibir menos de la mitad de esa suma. Adicionalmente ordenó que se le reconociera un retroactivo por 248 millones de pesos. Esta juez está purgando una condena de 21 años de cárcel.

A finales de 2010, el procurador general expidió la circular 054 conminando al ISS y a la Caja Nacional de Previsión (Cajanal) a acatar la jurisprudencia que ordenaba liquidar la pensión con el IBL del último año. Y con el agravante de que este procurador provenía de la sección segunda del Consejo de Estado.

En febrero de 2012, el ISS y Cajanal tenían 54.418 demandas para reliquidaciones del régimen de transición, cuyas pretensiones alcanzaban los 3,4 billones de pesos. El Ministerio de Hacienda recientemente estimó que debido a los fallos del Consejo de Estado, el pasivo pensional aumentaría en 64 billones de pesos.

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Más diálogo judicial

Régimen de transición.
Régimen de transición.
Foto: Función Pública

Las zonas grises que conlleva la ambigüedad legislativa son aprovechadas por los cazadores de rentas públicas para abusar y desfalcar al Estado. Durante 25 años, la sección segunda del Consejo de Estado otorgó beneficios extraordinarios a quienes acudieron a ella para resolver la disputa sobre la liquidación de sus pensiones en el régimen de transición. Hoy el pasivo pensional del régimen de prima media carga con este pesado lastre.

Los poderes públicos deben colaborar armónicamente (artículo 113 de la Constitución), y además deben buscar el mejor equilibrio posible entre la progresividad de los derechos sociales y su sostenibilidad fiscal (Acto Legislativo 3 de 2011).

¡Pero vaya paradoja!, quienes están llamados a defender el Estado de derecho son los primeros en crear incertidumbre jurídica y en prestarse a los abusos. Está demostrado que los integrantes de las altas cortes son muy celosos y no ceden entre ellos para poder armonizar la jurisprudencia –y este problema se torna peor en ausencia de un mecanismo formal y regular de diálogo-.

Las zonas grises que conlleva la ambigüedad legislativa son aprovechadas por los cazadores de rentas públicas para abusar y desfalcar al Estado.

Hoy en día la jurisdicción civil ordinaria se aferra literalmente al Código General del Proceso, e ignora abiertamente las providencias de la Corte Constitucional que modulan y regulan algunas normas de este código cuando en su aplicación se violan derechos fundamentales.

No es necesario fusionar las cortes para resolver el problema de inseguridad jurídica que estas causan. Se necesita propiciar, fortalecer e institucionalizar el diálogo entre los magistrados de las distintas cortes. Manteniendo la legitimad y el ámbito propios de cada corte, el diálogo permitiría que una entienda la perspectiva de la otra y se contextualicen y decanten sus diferencias.

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Los artículos 12, 13 y 14 del proyecto de reforma a la justicia que presentó el gobierno Duque contienen medidas para que las jurisdicciones ordinaria y contenciosa, cada una por separado, unifiquen sus propias jurisprudencias. Pero esto no será suficiente, porque la inseguridad jurídica más grave proviene de los pronunciamientos contradictorios entre las altas cortes.

Por eso y por ejemplo debería crearse una Sala de Unificación de Jurisprudencia entre las altas cortes, que por supuesto incluya a la Corte Constitucional.

*Economista, agrólogo, politólogo y candidato a doctor en estudios políticos y relaciones internacionales.

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