Justicia transicional y polarización

En un hecho histórico esta semana la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) emitió sus primeras dos sentencias. En la primera la JEP condenó a la antigua cúpula de las FARC-EP a ocho años de medidas restaurativas, por haber utilizado el secuestro como una práctica masiva y sistemática en medio de la guerra. Por su parte en la segunda condenó a doce exmilitares también a penas restaurativas de entre cinco y ocho años, por su participación en 135 ejecuciones extrajudiciales o falsos positivos, cometidos en la región caribe entre 2002 y 2005.  Hay que recordar que estas sanciones no implican restricción de movilidad en institución carcelaria.

Inmediatamente emitidas las sentencias se escucharon voces a favor y en contra, lo cual era bastante esperable, pues la mayoría de los procesos de justicia transicional tienden a polarizar, ya que una parte de la sociedad considerará las sanciones demasiado indulgentes y hablarán incluso de impunidad, mientras que otra parte de la sociedad considerará que, aunque imperfectas, son medidas necesarias y proporcionales, para poder pasar la página. Como estamos hablando ni más ni menos de valores -como la justicia- que tocan las fibras más íntimas de víctimas y sectores de la sociedad, es comprensible que polaricen opiniones y que existan tanto víctimas a favor como víctimas en contra. 

Hay que entender que la justicia transicional es ese conjunto de instituciones jurídicas y no jurídicas que se diseñan en situaciones de transición -ya sea de guerra a paz o de dictadura a democracia- que tienen como propósito juzgar y/o poner en conocimiento de los jueces o la sociedad las violaciones masivas a los derechos humanos, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, cometidos en el contexto de una guerra interna o una dictadura. Si bien no en todo proceso de paz o de democratización se aplica justicia transicional, los procesos de justicia transicional solo se aplican en situaciones de procesos de paz o de democratización.

Su lógica subyacente, aunque puede ser considerada polémica, es profundamente simple y poderosa. Para que un dictador deje el poder por medios pacíficos, o, para que un jefe guerrillero se desmovilice con su estructura armada sin necesidad de derrotarlo militarmente, se le tienen que ofrecer los incentivos adecuados. Si se le dice al dictador o al jefe guerrillero que, si se entregan a la justicia, les impondrán 20 o 40 años de cárcel por los crímenes cometidos en el marco de la dictadura o la guerra, puesto que eso es lo que establece el código penal ordinario, lo más probable es que se levanten de la mesa. 

En una de las definiciones más interesantes que he leído de lo que es la paz, el gran Johan Galtung la definió como la capacidad que tienen los actores para afrontar los conflictos a través de la no violencia, la empatía y la creatividad. La creatividad implica precisamente crearse nuevos marcos jurídicos, políticas e incentivos adecuados, para que el dictador renuncie y el jefe guerrillero se desmovilice. Por eso se llama justicia “transicional” porque se aplica solo en momentos de transiciones, que son coyunturas especiales, no en situaciones de normalidad, pues para eso está el código penal ordinario. Si usted está aplicando el código penal para resolver un conflicto que lleva más de 50 años, tal vez eso explique un poco el por qué no lo ha podido solucionar.

Pero, por ese mismo motivo es que la justicia transicional tenderá a ser polémica, porque en ella conviven dos grandes tensiones: una entre justicia versus paz, y otra entre justicia retributiva versus justicia restaurativa. ¿Qué tanta justicia debo aplicar o no aplicar para lograr la paz social? ¿Cuál es la proporción adecuada de justicia retributiva y justicia restaurativa que debo aplicar? La justicia retributiva hace referencia al castigo ejemplar para el victimario, habitualmente relacionado con la cárcel. La justicia restaurativa por su parte pone el énfasis en cómo restauramos el tejido social que una dictadura o la guerra destruyeron, en cómo el victimario puede contribuir a reparar el daño causado a la víctima y a la sociedad, más allá de estar preso, o, cómo se pueden diseñar adecuados ejercicios o procesos de reconciliación, entre otros. 

En ocasiones creemos que este tipo de situaciones solamente polarizan en Colombia. Debates igual o más polarizados se dieron durante las transiciones a la democracia en Argentina, Uruguay, Chile o España, o, en la implementación de los acuerdos de paz en El Salvador o Guatemala. Incluso en los procesos que habitualmente ponen como ejemplos de manual, como los procesos de paz de Sudáfrica o Irlanda del Norte, cuando los analizamos con lupa, descubrimos los intensos y profundos debates que se generaron en sus sociedades, en torno a los diseños institucionales adecuados o las sanciones que se debían o no aplicar. Son debates que acompañan no solo la implementación de la justicia transicional, sino que pueden demorar incluso décadas en sus sociedades y que los cambios generacionales pueden reabrir o revisitar con otras miradas. 

La JEP como todo diseño institucional humano no es perfecta. Así como ha recibido críticas muy bien argumentadas desde lo técnico, también es cierto que ha recibido muchas críticas injustas, desproporcionadas y malintencionadas. Pese a todo esto, las sentencias que está emitiendo y que emitirá marcarán un hito en la historia de la justicia transicional. Su arquitectura institucional y sus resultados se convertirán posiblemente en un estándar para evaluar futuros procesos transicionales en el resto del mundo. Así como lastimosamente nos hemos vuelto expertos haciendo la guerra, también es cierto que tenemos el capital humano, conocimientos, diseños institucionales y la voluntad para demostrar que podemos construir una paz justa.