Explicación educadora sobre el derecho de guerra en el mundo de hoy, sobre por qué los falsos positivos no pueden ir a jueces militares y sobre por qué en Colombia sí se necesitan la justicia – y el fuero- militar.
Armando Borrero Mansilla*
Crisis en el derecho de guerra
La revisión de los casos cobijados bajo el eufemismo “falsos positivos” no solo conduce a la pregunta sobre las fronteras entre la justicia ordinaria y la justicia militar, sino a una reflexión sobre la crisis del derecho de la guerra en el mundo actual.
Esta crisis se debe al cambio del objeto que pretendía regular el llamado “derecho internacional de los conflictos armados”. En efecto: la mayoría de los conflictos de hoy rebasan las nociones clásicas de jus ad bellum (derecho a la guerra) y jus in bello (derecho en la guerra) que se aplicaban a la guerra entre dos Estados. En virtud del jus ad bellum, la única “guerra legítima” era la de defensa de un Estado agredido contra un Estado invasor, y el jus in bello regulaba los métodos de la guerra y el tratamiento de los prisioneros.
Pero hoy por hoy el mando en las batallas urbanas se descentraliza, los combates se dan entre unidades menores y la intimidad del hogar es campo de batalla.
Pero a partir de la Segunda Guerra Mundial, las cosas se han venido complicando:
-Primero con la generalización de la guerra de guerrillas. En un principio se trataba de las guerras “de liberación nacional”, donde al menos uno de los Estados, el colonialista, con el respaldo de un derecho poco creíble, se enfrentaba a rebeldes que encarnaban el germen de un Estado nuevo; después se multiplicaron las “guerras revolucionarias” (típicamente, de guerrillas comunistas), adelantadas entre compatriotas y dentro del territorio de un solo Estado.
En estas guerras de guerrillas se postula una asimetría jurídica fundamental entre el combatiente regular y el combatiente irregular: el primero (el soldado) está anclado en el derecho internacional y el segundo (el guerrillero) está sujeto al código penal del respectivo Estado. El primero “mata en combate”, el segundo “asesina”. El primero “captura”, el segundo “secuestra”.
-Las cosas se complicaron más con la apelación al terrorismo por parte de las fuerzas irregulares. En efecto, aquí hay que distinguir entre:
- El terrorismo “puro” (o cuando los irregulares solo usan este método), pues entonces no pretenden vencer militarmente a su enemigo sino lograr concesiones a cambio de no hacer más daños.
- Y el terrorismo como táctica auxiliar -igualmente injustificable- que sin embargo introduce una confusión, porque se presenta como refuerzo de la acción militar y pretende revestirse de la legitimidad que reclaman quienes luchan “en favor de la libertad”.
 Civiles sobrevivientes de los ataques del ejército de Bashar Al-Assad sobre la ciudad de Aleppo en Siria. Foto: Freedom House |
-Durante las últimas semanas asistimos a un nuevo ataque de Israel contra Gaza, lo cual confirma que el combate urbano será cada vez más frecuente en los conflictos del siglo XXI (la guerra en Siria es otro ejemplo). En estos casos la población civil se ve cada vez más en el centro de los combates, y es aún más difícil la aplicación correcta del derecho: los viejos principios de discriminación, proporcionalidad y congruencia se convierten en ficción, y en su lugar reina el principio de necesidad militar.
En la guerra clásica interestatal, hecha con ejércitos regulares, con mandos responsables, con armas portadas a la vista, con uniformes diferenciadores y con batallas principalmente desarrolladas a campo abierto, el derecho tenía posibilidades de acatamiento y respeto. Pero hoy por hoy el mando en las batallas urbanas se descentraliza, los combates se dan entre unidades menores y la intimidad del hogar es campo de batalla.
Todo parece conspirar contra el derecho de guerra, el cual fue una verdadera conquista de Occidente.
En este nuevo contexto también se afectan las fronteras entre justicia ordinaria y justicia militar. Ahora se confunden combatiente y no combatiente, muerte en combate y muerte fuera de combate. Tampoco es clara la naturaleza de los prisioneros (prisionero de guerra o terrorista), y en ese sentido, Guantánamo marca un punto de inflexión en la historia del derecho internacional humanitario.
La justicia militar
La justicia penal militar nació para acompañar los ejércitos en campaña, para hacer lo que no podía hacer la justicia ordinaria, y para juzgar de manera experta un área de problemas desconocidos para un juez civil.
Esta justicia se ocupa, en primer término, de unos delitos típicamente militares o que no pueden ocurrir en otro ámbito (por ejemplo, el delito de deserción) y, en segundo término, de las infracciones al jus in bello o sea, a los derechos de La Haya (medios y métodos de hacer la guerra) y de Ginebra (protección de los no combatientes).
El campo de acción de la justicia militar se ha reducido de manera paulatina, pero en la mayor parte del mundo se mantiene, por lo menos para las situaciones de guerra. Esta justicia se basa en el supuesto de que en medio del combate hay situaciones extraordinarias que ameritan una evaluación informada sobre el uso de la violencia. Se supone que un militar puede entender mejor las intrincadas relaciones entre necesidad militar, objetivo militar legítimo, uso de medios aprobados y correcta aplicación de los principios de discriminación, proporcionalidad y congruencia. Quien conoce las vicisitudes del combate podrá evaluar mejor la diferencia entre daño no intencional, error militar y crimen de guerra.
El caso de los “falsos positivos”
Con todo esto en mente, ¿cómo se pueden catalogar los llamados “falsos positivos”?
Si un no combatiente (por ejemplo un campesino de la zona) muere en un combate, la competencia es de la justicia militar para decidir si esa muerte fue fortuita, si fue un error o si fue un crimen porque se violaron las normas.
 El Presidente Santos acompañado del Ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón, y los altos mandos militares. Foto: Presidencia de la República |
Pero la situación es muy distinta si el responsable enmascara el error o la mala intención y altera los hechos para hacer aparecer la muerte del no combatiente como producto de una acción legítima.
El primer caso tenía relación clara con el servicio. El segundo implica una conspiración (prácticamente siempre es un delito colectivo) o una asociación para delinquir que nada tiene que ver con una práctica militar legítima y que, por lo tanto, cae bajo la justicia ordinaria.
Peor todavía, cuando el “falso positivo” se fabrica con premeditación, ya no es la acción desesperada que recurre a la falsedad para encubrir la equivocación. Ahora es un asesinato en todo el sentido de la palabra, cometido para lograr una prebenda.
Tampoco se puede ver como resultado de una práctica militar. Y, por supuesto, no tiene relación legal con el servicio. Lo correcto en estos casos es que no se juzgue como producto de las circunstancias especiales del combate sino como un crimen común.
Entre la justicia militar y la ordinaria
En otro sentido, la justicia militar debe mantenerse. Una justicia experta se necesita, y por todo aquello que se mencionó al comienzo, es ahora más necesaria que nunca. Así como se han señalado fallas graves a la justicia militar colombiana, también se puede mostrar un rosario de equivocaciones de la justicia ordinaria cuando juzga situaciones de combate.
Lo peor de esto último es que estas en gran parte se derivan de un desconocimiento profundo del derecho internacional humanitario, en tanto derecho de urgencia, y también de lo que es una institución militar, de sus necesidades, de su cultura, de su organización y de sus normas internas
La decisión no es de poca monta para el Estado colombiano. Se juegan muchas cosas importantes en el campo de la seguridad, como, por ejemplo, la decisión sobre cuáles son los objetivos militares legítimos, de la cual depende la iniciativa en el uso de las armas. Se juega la moral de las tropas, el control y la disciplina de las fuerzas.
Así como se han señalado fallas graves a la justicia militar colombiana, también se puede mostrar un rosario de equivocaciones de la justicia ordinaria cuando juzga situaciones de combate.
Del campo de las llamadas “nuevas amenazas” se deriva la mayoría de las decisiones sobre objetivos militares o policiales, que llevan implícito el uso preferencial de un enfoque de derecho internacional humanitario o de un enfoque de derechos humanos.
¿Qué hacer, por ejemplo, con las llamadas Bacrim? Es cierto que no tienen objetivo político expreso. Pero también es cierto que desarrollan necesidades de control de territorio y de población y son, por tanto, competidoras del Estado, al que deslegitiman y debilitan cuando le quitan el monopolio del poder.
Dicho de otra manera, sus acciones tienen implicaciones políticas. Usan armas de tipo militar, actúan de manera colectiva y bajo mando. En el mundo caótico de los conflictos actuales, llenan muchas condiciones para que el Estado las combata con iniciativa en el uso de las armas, es decir, con intención ofensiva a la manera militar.
En el terreno, la materialización de las decisiones de ese tipo la puede juzgar mejor una justicia experta. Las confusiones del combate irregular, también, lo mismo que el alcance del concepto de necesidad militar.
Los dilemas del derecho operacional son inmensos y para la justicia ordinaria no resulta fácil la adaptación a un medio que requiere de unos procesos de socialización largos e intensos. Pero la discusión es larga y, por ahora, es suficiente con abrir el debate.
* Cofundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic en este enlace.
