Las recientes condenas a dos usuarios de internet en Colombia muestran que el derecho penal no es la vía adecuada para evitar abusos de la libertad de expresión o para proteger los derechos de autor. Contribución a un debate necesario.
Carolina Botero* Amalia Toledo**
Los dos casos
Durante los últimos meses la opinión pública ha conocido dos casos penales relacionados con el uso de internet.
– El primero, la condena de un internauta a 18 meses de cárcel y 9,5 millones de pesos por injuriar a una funcionaria en un comentario en la edición digital del periódico El País de Cali.
– Y el segundo, el proceso penal por “violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” que se lleva a cabo contra un estudiante de biología por compartir una tesis de maestría en internet sin autorización. En este caso el estudiante enfrenta una pena de entre 4 a 8 años de cárcel y de entre 17 y 650 millones de pesos de multa.
¿Qué comparten estos dos casos? El uso del sistema de justicia penal para limitar derechos como la libertad de expresión y el acceso al conocimiento. Dicho uso, principalmente en estos dos casos, es altamente discutible.
 Palacio Nacional de Cali, sede del Tribunal Superior de Cali. Foto: Wikimedia Commons |
La libertad de expresión
La aplicación de normas penales para limitar la libertad de expresión ha sido ampliamente debatida. ¿Por qué?
El objeto protegido por este derecho es la libre circulación de información, ideas y opiniones, esenciales para el funcionamiento democrático y para promover la participación ciudadana en la toma de decisiones. El derecho a la libre expresión tiene gran importancia para la dignidad individual, es decir, para poder acceder a la información, difundir información e ideas y expresar libremente nuestras opiniones.
Este derecho, sin embargo, no es absoluto. Hay formas de expresiones que deben ser limitadas para proteger otros derechos. En esos casos debe hacerse un examen para evaluar el fino y delicado equilibrio entre la libertad de expresión y otros derechos.
El uso de mecanismos como el derecho penal representa una amenaza para el ejercicio de este derecho, por el efecto de inhibir la circulación libre de ideas, y la pena de prisión debería utilizarse solo en las circunstancias más extremas, no para acallar voces incómodas.
Si bien este complejo asunto no tiene una solución única, sí podemos destacar que existe cierto acuerdo sobre algunos puntos. En varios foros y jurisdicciones internacionales se observa con preocupación el recurso al derecho penal para limitar la libre expresión sobre asuntos que son de interés público o están relacionados con funcionarios públicos:
- Lo primero corresponde a la necesidad de que la ciudadanía conozca la información, ideas y opiniones que hacen posible un debate abierto respecto de esos temas.
- Lo segundo se sigue de que en virtud del interés público de las actividades que realizan, los funcionarios deben estar más expuestos al escrutinio y a la crítica de la ciudadanía.
Esos estándares de libertad de expresión deben tener igual aplicación en Internet. Así, lo han declarado los relatores especiales para la libertad de expresión de Naciones Unidas, de la Organización de Estados Americanos, de la Organización para la Seguridad y Cooperación Europea y de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: “La libertad de expresión se aplica a internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación”.
En el caso del internauta condenado en Cali, no cabe duda de que su comentario fue una opinión ofensiva, insultante o chocante para gran parte de la sociedad, pero no fue más que un juicio personal sobre una persona que ejercía una función pública. La aplicación del derecho penal difícilmente puede estar justificada. No obstante, el Tribunal Superior de esa ciudad impuso una sanción penal excesiva para limitar una declaración que ni es informativa, ni influye en forma decisiva sobre el debate público, ni lesiona gravemente el derecho de otra persona.
Lo que más preocupa de este caso es la puerta que se abre para perseguir declaraciones o juicios de valor incómodos o críticos.
Este caso nos enfrenta además a la amenaza de autocensurarnos por temor a una sanción penal, lo cual lastima el libre flujo de ideas y opiniones, y empobrece el debate público plural y participativo. Quizá el remedio no sea la sanción penal, sino la alfabetización digital.
 Diego Gómez compartió la tesis de maestría a través de la plataforma Scribd. Foto: Timothy Vollmer |
Los derechos de autor
El uso del derecho penal para hacer cumplir normas sobre derecho de autor ha sido una estrategia favorita de las industrias del entretenimiento en su persecución de la piratería.
Sin embargo, en América Latina se va más allá porque los textos penales tienen aquí un alcance superior al estándar internacional, y algunos consagran penas desmesuradas (países como Colombia y Perú aplican de 4 a 8 años, mientras que Chile no supera los 2 y Brasil los 4).
Pese a la dureza de la ley colombiana, la industria se queja de la inoperancia del sistema penal para combatir la piratería, y el gobierno reconoce que las condenas son pocas. Esto puede llevar a posibles injusticias con personas del común, como parece ser el caso del estudiante Diego Gómez.
En 2011 Diego compartió una tesis de la maestría que otro biólogo cursó en la Universidad Nacional (2006) y cuya versión física reposaba en la biblioteca de esa universidad. El estudiante conoció la tesis en un grupo de estudio de Facebook y pensó que le serviría a otros para avanzar en sus propósitos de investigación, así que la “colgó” en Scribd.
Cuando se enteró de la investigación penal en su contra la quitó de la red y vio que la plataforma había modificado los términos de uso respecto de los que había cuando él la subió (Scribd ahora cobra a quienes no están registrados por descargar documentos), pero nunca recibió dinero, no tuvo intención de hacerlo ni de afectar a nadie.
Las obras resultado de investigaciones científicas (como tesis de postgrado y artículos publicados en revistas especializadas) no responden a las lógicas de comercialización del entretenimiento. Estas obras usualmente se adelantan con recursos de investigación (muchas veces públicos, de cooperación o subsidios) y sus autores no reciben ingresos por regalías; su retribución principal es la reputación que se deriva de que los lean y los citen.
Lo que más preocupa de este caso es la puerta que se abre para perseguir declaraciones o juicios de valor incómodos o críticos.
Aún más importante, estos conocimientos científicos tiene características muy particulares: son bienes públicos que afectan el desarrollo de los países y el ejercicio de derechos como la salud, la educación o la información. Son información especial vinculada con el derecho a acceder a la ciencia, a la educación y al conocimiento, que tienen su correlato en la libertad de expresión.
En Colombia, el delito de violación de los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos consta en el Artículo 271 del Código Penal: “Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:
1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones…”.
El Artículo incluye cualquier propósito, no exige dolo y, por tanto, invierte la carga de la prueba en contra de quien practique el acto. Tampoco hace referencia a los daños efectivamente causados. No es claro al referirse a que las acciones que se sancionan son las que tienen escala comercial (la piratería), aunque estas leyes hubiesen sido justificadas como un medio de combatir ese fenómeno.
Así, este delito acaba por tener un alcance general sobre la violación del derecho de autor que, en un contexto altamente afectado por la tecnología digital, puede aplicarse (al menos teóricamente, pues un juez deberá analizar también la “antijuridicidad”) a comportamientos comunes hoy en día.
El texto colombiano va más allá de los estándares internacionales, incluso de los mínimos exigidos en los acuerdos de comercio suscritos por Colombia:
La pena de prisión debería utilizarse solo en las circunstancias más extremas, no para acallar voces incómodas.
· En el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) se habla del derecho penal como disuasorio, pero también se dice que los procedimientos y sanciones penales por infracción a derechos de propiedad intelectual deben ser para acciones con dolo y en escala comercial.
· Algo similar dice el TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos: estimula el uso de penas “disuasorias” (incluyendo la prisión para los infractores) pero su texto hace constantes referencias a la “piratería” y a la “escala comercial”. Por eso aquellas penas deben ser aplicadas bajo los principios de legalidad, culpabilidad y daño.
Ahora bien, el estándar internacional es foráneo. Los acuerdos internacionales usan ese estándar como piso pero nuestro legislador consagró un texto que exagera en la criminalización y en la sanción, al punto que se pueda pensar que la conducta de Diego es criminal.
Debemos afirmar claramente que compartir no es delito, porque, aunque la conducta coincida con el texto, sin ánimo de lucro ni dolo no hay delito.
* Abogada, magister en Derecho Internacional y de la Cooperación (1993, VUB – Bélgica), candidata al Doctorado (UAB – España), e investigadora sobre temas de Internet, derecho y sociedad. Miembro Fundación Karisma
@carobotero
