¿Constituyente o referendo? El debate constitucional en La Habana

Una mirada reflexiva y aguda sobre qué puede hacerse y qué no puede hacerse con la Constitución o con sus reformas: más allá de los textos legales hay que asumir las realidades políticas.

Jorge Andrés Hernández*

El fetichismo constitucional latinoamericano

El filósofo del derecho y profesor emérito en Maguncia, Ernesto Garzón Valdés, ha señalado las dificultades que existen para analizar y comprender el orden constitucional latinoamericano[1]. 

Conceptos básicos heredados de la tradición europea y norteamericana, como “constitución” y “orden constitucional”, no significan lo mismo aquí y allá. En ninguna de tales tradiciones sería admisible, por ejemplo, que un presidente cambiase el “orden constitucional” para prolongar su estancia en el poder, pues tal cambio sería una ruptura sustancial del mismo y una señal inequívoca de que la democracia constitucional ha derivado en alguna forma de régimen autoritario. 

La cuestión más significativa se revela de un modo paradójico, señala Garzón Valdés. Los latinoamericanos tienen una enorme fe en la Constitución como factor de regulación y de transformación de la vida social pero, al mismo tiempo, no consideran que la discrepancia entre normas y realidad constituya un gran motivo de preocupación. 

Para los juristas colombianos y latinoamericanos, se trata de un asunto que existe, pero se pasa por alto con el argumento de que el derecho es un asunto prescriptivo, de deber ser dicen los juristas criollos, en una pésima traducción de la teoría del derecho de Kelsen. La fe en el orden constitucional explica los debates entre quienes defienden la idea de que una Constitución es la panacea para resolver los problemas sociales y quienes consideran que esa misma Constitución es el obstáculo fundamental a los cambios sociales. 

Pero unos y otros ignoran la realidad constitucional: se trata de una confusión permanente entre validez y eficacia de las normas. 

El fetichismo constitucional de las FARC

En los diálogos de La Habana ha surgido un debate jurídico-constitucional que parece, de momento, insoluble: el gobierno propone un referendo para que el pueblo colombiano –como su nombre lo dice- refrende o no los acuerdos de La Habana, mientras las FARC insisten en su vieja idea de una Asamblea Constituyente. 

Como en buena parte de los debates constitucionales, el trasfondo tiene un alto carácter político, pero también revela una determinada concepción sobre el orden jurídico y constitucional. En el caso de las FARC, la idea de una Asamblea Constituyente es añeja y hace parte de su difícil relación con la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. 

Rafael Gutiérrez Girardot[2] sostiene que desde el siglo XIX existe en Colombia una convivencia simultánea y paradójica entre un legalismo y un civilismo constitucional, de un lado, y una praxis ilegal y violenta, de otro.  En efecto, el 9 de diciembre de 1990 sería un nuevo capítulo de esa tradición: ese día confluyeron, una vez más, las elecciones y la guerra. 

Una minoría de colombianos –el 25 por ciento en capacidad de votar- eligió los 70 delegatarios de la Asamblea Nacional que tenía como tarea expedir una nueva Constitución y renovó la ya histórica tradición electoral del país.  Al mismo tiempo que los ciudadanos votaban, las Fuerzas Armadas desarrollaban por aire y tierra la Operación Colombia, que destruyó Casa Verde, el símbolo mediático del Secretariado de las FARC, con quienes el gobierno de César Gaviria sostuvo unos fracasados diálogos de paz. 

La paradoja de un civilismo constitucional y una praxis ilegal y violenta hallaba su cénit en un proceso paralelo, largo y dramático: la eliminación de la Unión Patriótica (UP).  

Pese a la simultaneidad de estos fenómenos contradictorios, la mayoría de los analistas colombianos han interpretado el proceso de discusión de la Asamblea Nacional Constituyente y su resultado, la Constitución de 1991, como un modelo de consenso constitucional y un “instrumento para la reconciliación”, gracias a su naturaleza pactista y transaccional. 

Pocos, sin embargo, vinculan esos dos procesos contradictorios, que revelan la ausencia de un Estado unitario en Colombia y de un consenso constitucional entre las élites políticas y sociales. 

Las FARC reclaman ahora que no hicieron parte de aquel pacto social y que los acuerdos de La Habana, de llegar a un previsible feliz término, deberían refrendarse y blindarse en una Asamblea Nacional. Bien podría argumentarse que los acuerdos con la guerrilla más antigua de América Latina (y posiblemente del mundo) merecen un nuevo pacto constitucional y político, una especie de gran acuerdo nacional. El comandante de las FARC, Iván Márquez, ha señalado incluso que ello permitiría expedir “una norma pétrea que ningún gobierno sucesivo pueda echar atrás”. 

Las FARC yerran, sin embargo, como los neo-constitucionalistas colombianos. Atribuir a un texto constitucional poderes mágicos o malignos pone en evidencia la incapacidad de comprender las potencias y límites de una constitución escrita, que depende en gran medida de factores extra-jurídicos.  

Los neo-constitucionalistas repiten en clases, foros y textos que la Constitución de 1991 fue la gran “revolución” de los derechos, la expresión criolla de la transición política a la democracia. Pero no pueden explicar por qué ese mismo Estado garantista y democrático permitió mayores violaciones a los derechos humanos que cualquiera de las dictaduras militares más brutales del continente, como ha demostrado el sórdido informe reciente del Centro de Memoria Histórica. Tampoco pueden explicar por qué ese mismo Estado, el de las sabias y lúcidas sentencias de la Corte Constitucional, permitió e impulsó la consolidación de un proyecto paramilitar que sembró de muerte y de anomia (la antítesis del derecho) los campos colombianos, hasta el punto de que gobernó durante ocho años desde el Palacio de Nariño. 

De modo semejante, pero a la inversa, las FARC suponen que la Constitución de 1991 es el origen de buena parte de los males contemporáneos de esta nación y, especialmente, del proyecto neo-liberal que gobierna a Colombia desde 1990. 

Empero, la Constitución permite disímiles proyectos políticos: desde el neo-liberal predominante hasta uno socialdemócrata, fundante de un Estado social de derecho, que ha carecido de fuerzas políticas poderosas que lo impulsen a nivel nacional. Ambos proyectos pueden encontrar cabida en el texto constitucional porque la Constitución de 1991 es el resultado de lo que el constitucionalista alemán Carl Schmitt denomina “un compromiso constitucional”, esto es, que fuerzas políticas disímiles acuerdan un texto que recoge un poco del proyecto de todas. 

Otra cosa sucede en la Constitución producto de una revolución, como la cubana, declaradamente socialista y revolucionaria, o las constituciones producto de procesos políticos recientes en Venezuela, Ecuador y Bolivia, donde fuerzas políticas determinadas consiguen la mayoría en la Asamblea Constituyente y proclaman su ideario de modo contundente.  

El contexto político y constitucional de una nueva Asamblea Constituyente 

Unos y otros se equivocan, pues el fracaso parcial de la Constitución de 1991 no depende de su texto ni de su proceso, sino del consenso constitucional (Rawls)  esto es, de un acuerdo básico entre las fuerzas políticas y sociales más relevantes en torno a los principios esenciales de la constitución, que todos deben acatar y respetar, y en cuyo marco se desarrollan y resuelven las diferencias y diferendos. 

El exmagistrado del Tribunal Constitucional Federal alemán, Dieter Grimm, lo ha sintetizado de manera compacta cuando escribe que “el fundamento más importante de la validez real de una constitución es su base de consenso social.” 

La oposición a los valores y principios liberales de la Constitución del 91 ha sido muy amplia: 

• En primer lugar, de la extrema izquierda representada por las FARC y el ELN, grupos guerrilleros que quisieron hacer parte (infructuosamente) de la Asamblea Nacional Constituyente, pero que rechazan las instituciones liberales de la Constitución.
• En segundo lugar, una oposición de derecha en dos frentes diferenciados, pero interrelacionados: de un lado, el movimiento político y social nacional agrupado en torno al paramilitarismo, que se consolida durante los primeros años de vigencia jurídica de la Constitución y, de otro, el proyecto político que gobernó entre 2002 y 2010, que expresa un rechazo conservador al proyecto que contiene la Constitución de 1991. La oposición de derecha se concretó en el Pacto de Ralito, una especie de embrión constitucional, pues se plantea explícitamente “la irrenunciable tarea de refundar nuestra patria, de firmar un nuevo contrato social”, que no es otra cosa que los preparativos para crear un nuevo pacto constitucional.  

Una nueva Asamblea Nacional Constituyente agudizaría previsiblemente la oposición a los valores liberales de la Constitución de 1991, la división social y política ya existente y no se ven señales de que sería posible un (nuevo) consenso constitucional, que garantice la pluralidad de la sociedad colombiana. 

Bajo la misma constitución han gobernado Álvaro Uribe y Gustavo Petro. Y ella, con todas sus deficiencias, es la mejor constitución que ha tenido esta nación. 

Las FARC deben comprender la hondura del nuevo contexto político colombiano y latinoamericano, que ha permitido la llegada al poder de fuerzas políticas progresistas y de izquierda por vías democráticas, aun bajo la vigencia de antiguos textos constitucionales. Una vez en el poder, aquellas fuerzas han impulsado nuevos acuerdos constitucionales con el apoyo de las mayorías electorales que han obtenido en franca lid democrática. 

Si las FARC quieren contribuir al necesario proceso de democratización en Colombia, deben adherirse al pacto constitucional existente y consagrarse a la lucha electoral y partidaria: Dilma Roussef en Brasil, José Mujica en Uruguay y Gustavo Petro en Colombia son ejemplos concretos de ese mundo político que podría esperarles a los antiguos combatientes armados.  

* Abogado y Ph.D. en Ciencia Política de la Universidad de Maguncia (Alemania),  asesor político y jurídico. Correo electrónico: andriushernandez@hotmail.com