¿En qué consiste realmente el Proyecto de Ley para humanizar la política criminal y penitenciaria? ¿Qué tanto le conviene a la justicia, y que puede mejorarse del Proyecto de Ley?
Norberto Hernández Jiménez*
Una orden de la Corte Constitucional
En los últimos días se dio a conocer el borrador del proyecto de ley “Por medio de la cual se humaniza la política criminal y penitenciaria para contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional y se dictan otras disposiciones”.
El proyecto acata una orden emanada de la Corte Constitucional hace varios años (Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015). La orden es aplicar una política criminal respetuosa de los derechos humanos y sujeta a un estándar constitucional mínimo.
En otras cosas, se trata de ratificar el carácter de ultima ratio del derecho penal, corroborar la excepcionalidad de la detención preventiva, reconocer las exigencias de las funciones preventivas y resocializadoras del castigo. La Corte además exige coherencia, sustento empírico y sostenibilidad económica de la política criminal, en clara oposición a la figura del populismo punitivo que lleva a propuestas como la prisión perpetua, declarada inconstitucional hace un par de años (Sentencia C-294/21 ).
A continuación, analizo algunas de las propuestas del gobierno Petro.
Cambios necesarios
En primer término, es acertado despenalizar conductas que pueden obtener respuesta por el derecho, sin necesidad de intervención del ámbito penal.
Es importante despenalizar comportamientos en términos de eficiencia judicial, pero también lo es en términos de cultura punitiva. Hay que enviar el mensaje de que el encarcelamiento no puede ser la respuesta a todos los problemas que conllevan la vida en sociedad.
Por ejemplo, lo que ocurre con la inasistencia alimentaria. Estadísticamente este delito no afecta significativamente el índice de hacinamiento carcelario, pero sí ocasiona congestión judicial que impide el buen funcionamiento de la justicia.
Por eso, el tiempo y los recursos empleados para judicializar estos comportamientos pueden ser empleados de mejor manera, incluyendo la atención de las demandas de las personas privadas de la libertad. Es decir, darles más efectividad a las excarcelaciones, permisos administrativos y redención de pena, entre otros mecanismos de alivio.
Es importante despenalizar comportamientos en términos de eficiencia judicial, pero también lo es en términos de cultura punitiva. Hay que enviar el mensaje de que el encarcelamiento no puede ser la respuesta a todos los problemas que conllevan la vida en sociedad.
Así, en el borrador, se propone eliminar los delitos contra la libertad religiosa, contra la integridad moral, el incesto, la supresión, alteración o suposición del estado civil, la emisión y transferencia ilegal de cheque, la aceptación indebida de honores y la elección ilícita de candidatos.
También se modifica el tratamiento de los delitos de concierto para delinquir y terrorismo —parágrafos de los artículos 340 y 343 del Código Penal—, para garantizar la protesta social y evitar interpretaciones extensivas que criminalizan la protesta.
Ahora bien, tanto la válvula de entrada, como la válvula de salida al archipiélago carcelario tienen un filtro importante en los mecanismos de excarcelación. Aunque durante los últimos años fueron ajustados de manera significativa por la irracionalidad legislativa de algunos artículos. La exclusión del homicidio agravado, por ejemplo, pero no del feminicidio agravado es uno de los aspectos que no terminan de encajar dentro del proyecto de ley.
Entonces parece acertado aumentar el requisito objetivo de algunos subrogados dentro de estos delitos, como la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria, así como la capacidad de depurar los delitos para su concesión. Con eso se puede morigerar la tendencia al encarcelamiento.
Igualmente, y de cara a concretar la resocialización como fin primordial de la pena, es plausible ampliar el espectro de liberación temprana para algunos delitos actualmente excluidos.
Sin embargo, el proyecto equipara esta oportunidad con otros delitos ciertamente más graves como el genocidio, cuya inclusión pareciera anticiparse como estrategia de negociación, con miras a afrontar el debate legislativo.
En esta misma exigencia se incluye la reincidencia, sin especificar el lapso, lo que va en contravía de los postulados resocializadores, sobre los cuales se fundamenta la propuesta en general.
En cuanto a la concesión de permisos administrativos que permiten preparar a la persona privada de la libertad para afrontar la vida en libertad, resulta importante flexibilizar los requisitos para su concesión, como lo hace el proyecto.
No obstante, es debatible la competencia para concederlos, radicada en cabeza del director del establecimiento penitenciario y carcelario. Por lo que es importante tener en cuenta que, según la coyuntura del sistema, no hay garantías para evidenciar la imparcialidad en el otorgamiento.
Además, los administradores de los establecimientos pueden llegar a favorecer algunas prácticas corruptas. También resulta contradictoria la competencia inicial del director del establecimiento frente a la decisión del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, quien en teoría es el que tiene competencia plena.
Reevaluar la visión ciudadana
Por otro lado, el viraje de la cultura punitiva no solo implica despenalización de comportamientos, sino también al análisis de mejores respuestas punitivas frente a las conductas punibles. Es útil entender que no siempre una conducta punible conllevará al encarcelamiento.
El ejemplo primario se ve reflejado en las sanciones propias de la JEP, cuyos lineamientos restaurativos se han aplicado de manera exitosa en materia de responsabilidad penal para adolescentes.
En esa misma línea, el borrador del proyecto de ley fortalece la mediación y la efectiva aplicación del principio de oportunidad cuando haya reparación.
Así, en el borrador, se propone eliminar los delitos contra la libertad religiosa, contra la integridad moral, el incesto, la supresión, alteración o suposición del estado civil, la emisión y transferencia ilegal de cheque, la aceptación indebida de honores y la elección ilícita de candidatos.
Frente a la existencia de una pena perpetua encubierta, la pena máxima pasa a 40 años y en caso algunos casos pueden llegar a 50 años.
Para esto se tiene en cuenta la esperanza de vida y la cobertura del sistema de responsabilidad penal ordinario. Adicionalmente, debe ser valorado por la función preventiva del derecho penal, que no ha demostrado que las penas altas eviten la continuidad de la actividad delictiva.
Por lo tanto, estas medidas deben ir acompañadas del fortalecimiento de las funciones policiales y judiciales, con miras de incrementar su participación e incidencia para evitar la delincuencia. Así, al existir penas máximas de 40 o 50 años que no se concretan, la función de prevención quedará insatisfecha.
Finalmente, se elimina el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la captura en flagrancia y la reducción punitiva por la aceptación de cargos. Esto es importante para cumplir la promesa del sistema acusatorio y para evitar discriminaciones e injusticias, porque la flagrancia no implica per se responsabilidad penal.
En todo caso y teniendo en cuenta el estándar constitucional mínimo que se espera de la privación de la libertad, considero progresiva la propuesta del gobierno y adecuada para afrontar la difícil situación del sistema penitenciario y carcelario a mediano plazo.
Adicionalmente, en la actualidad se observa un ambiente legislativo favorable para debatir y aprobar algunas de las propuestas gubernamentales que, posteriormente, deberán enfocarse en la ampliación de la alternatividad penal y el fortalecimiento de la justicia restaurativa.
También es importante regular una exigencia de disponibilidad de cupo carcelario que impida el encarcelamiento en condiciones de hacinamiento. Seguramente esta humanización del castigo conllevará debates importantes dentro de la cultura del castigo, que requiere reformulación y pedagogía desde las bases ciudadanas.
