El fallo de la Corte Constitucional sobre las regalías
Reforma Tributaria sobre las regalías
Foto: Minenergía

El fallo de la Corte Constitucional sobre las regalías

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La Corte declaró inconstitucional un artículo de la Reforma Tributaria sobre las regalías de las empresas mineras. ¿Qué significa esto y cuáles son las consecuencias de esta decisión?

Francisco Azuero Zúñiga*

Una norma polémica

El 16 de noviembre, la Corte declaró inconstitucional el parágrafo 1 del Artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 o Ley de Reforma Tributaria. Este artículo prohibía deducir del ingreso gravable los pagos por concepto de regalías que la empresa le pague al Estado.

Antes de esta reforma, las empresas podían deducir o descontar de sus impuestos el valor de los pagos por regalías.

El parágrafo 1 del artículo 19 había suscitado una gran polémica, tanto por razones de constitucionalidad como de conveniencia.

Aún antes del 2022, algunos analistas creían que esta deducción era un privilegio injustificado. En un artículo de 2018 para RazónPública, escribí que “La definición de ingreso de Haig y Simon sobre el impuesto a la renta es uno de los principios básicos de la teoría tributaria. Según esta definición clásica, el ingreso (gravable) es el valor monetario del incremento neto en el poder de consumo de un contribuyente durante un período. Por lo tanto, el ingreso es igual al monto consumido durante ese periodo, más el aumento en el patrimonio neto (es decir, una vez sustraídas las deudas). De aquí se sigue que todas las fuentes posibles de aumento o disminución en ese poder de consumo deben ser incluidas al calcular el ingreso gravable”.

Si bien a corto plazo se podrían generar recursos importantes para el gobierno nacional, el resultado en mediano plazo hubiera podido ser la desaparición completa de estas actividades económicas

Este principio es resaltado por el Artículo 26 del Estatuto Tributario colombiano, que dice: “La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos.  De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley.”

En consecuencia con lo anterior, concluía yo en ese artículo: “el pago de las regalías, sea en dinero o en especie, disminuye el posible incremento en el patrimonio de la empresa petrolera.  Es por lo tanto claro que deben deducirse para determinar la renta gravable de ella”.

Reforma Tributaria sobre las regalías
Foto: CAR - La Corte Constitucional detectó que había una inequidad económica, pues mientras que algunas compañías pagan sus regaláis en especie, otras deben vender la totalidad del mineral extraído, registrarlo en la declaración de renta y terminan pagando un impuesto superior.

Puede leer: ¿Regalías petroleras, o sociedad entre el Estado y la compañía explotadora?

Las regalías son un costo de producción

La regalía es la contraprestación que le paga la compañía minera al Estado por la extracción de los recursos minerales. En otras palabras, es la compra de materia prima que hace la compañía minera al Estado, que es el dueño del recurso. Es por lo tanto un costo de producción.

Esto parece obvio, pero los defensores de la reforma no lo vieron así. En la exposición de motivos del proyecto de la Ley de Reforma Tributaria consideraron que la regalía no es un pago por el uso de recursos naturales, “sino la contraprestación por el uso de un activo del Estado” y de allí concluyeron que no podía ser deducible.

Pero no: esta contraprestación es un costo, y por lo tanto debe ser deducible del ingreso. Los salarios pagados son la contraprestación por un trabajo realizado, y eso no les quita su carácter de costo y por lo tanto su deducibilidad.

Ante esto se argumenta que el dueño del recurso es el Estado, lo cual de alguna manera implicaría que su carácter es distinto.

Pero pensemos en un ejemplo simple. Supongamos que una peluquería alquila en el primer piso del Hotel Tequendama, que es del Estado, puesto que es propiedad de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En el momento de presentar su declaración de renta, este contribuyente tiene derecho a deducir el arriendo pagado al Estado, puesto que se trata de un costo relacionado directamente con la producción del ingreso.

También una empresa de transporte puede deducir como costo el peaje pagado en una vía estatal, sea que lo recaude la nación, un departamento o un municipio.

¿Participación en las utilidades?

También se ha dicho que las regalías son un dividendo pagado al Estado y que las empresas no pueden deducir los dividendos que paga del valor de sus ingresos gravables.

Pero este argumento ignora la naturaleza de la relación entre la empresa minera y el Estado. Para que fuera un dividendo tendría que haberse creado una sociedad mixta Estado-empresa, como la que se creó en los años 80 entre el IFI y la Exxon para explotar el carbón del Cerrejón, donde el Estado puso el mineral como aporte de capital (esto puede implicar problemas técnicos sobre la valoración del mineral, pero no ahondaré en esto).

Entonces, el Estado hace una inversión de riesgo, que significa participar en las utilidades de la compañía mixta, pero también en las pérdidas, que se pueden presentar, por ejemplo, cuando haya una caída en los precios internacionales del mineral.

Pero si no se ha constituido la empresa mixta, el Estado no participa de las utilidades ni de las pérdidas del negocio.  Por ejemplo, las empresas explotadoras de carbón de hulla reportaron pérdidas en 2019 y 2020, a pesar de lo cual el Estado recibió sus regalías. Es decir, el Estado actúa más como un proveedor de materias primas, no como un socio de la empresa o un inversionista de capital de riesgo. Una empresa no puede negarse a pagarle a un proveedor argumentando que tuvo pérdidas.

Una deducción injusta

La Corte señaló además otro problema, que se traduce en inequidad tributaria.

Las compañías que pagan sus regalías en especie le entregan el petróleo al Estado para que éste lo venda. La declaración de renta de las empresas no tiene en cuenta el valor del mineral entregado al Estado, puesto que ese valor no es de ellas. Por lo tanto, no entran en la base gravable que sirve para liquidar el impuesto.

Pero otras compañías, especialmente las que explotan productos distintos del petróleo, deben vender la totalidad del mineral extraído, y registran sus ingresos en el renglón 47 del formulario de declaración de renta y complementarios para personas jurídicas. Hasta la expedición de la Ley 2277, estas empresas podían deducir el pago de las regalías. Cuando se les impide deducir las regalías quedarían pagando un impuesto más alto.

En el cuadro siguiente comparo el impuesto pagado por dos empresas, una que paga la regalía en especie y otra que lo paga en dinero.

Reforma Tributaria sobre las regalías
En el primer caso, la empresa paga la regalía en especie al Estado, que se encarga de venderlo. El valor total del mineral extraído es de 1000 dólares. Las ventas de la compañía ascienden a 900, suponiendo unas regalías del 10 %. Sus costos y gastos — distintos de las regalías—, ascienden a 400 dólares. Hay una utilidad contable de 400 dólares, que es igual a la renta gravable, de 500.

En el segundo caso, las ventas brutas de la compañía, que debe registrar en su declaración de renta, son de 1000 dólares. Los mismos costos y gastos —distintos de las regalías— son también de 400 dólares. La utilidad contable es de 500. La renta líquida gravable es de 600 dólares porque no se deducen las regalías. Como resultado, el impuesto a pagar es de 100 dólares, con lo cual la tasa efectiva de tributación, impuesto pagado/utilidad contable, es del 42 %.

Claramente, existe una inequidad tributaria, situación identificada por la Corte Constitucional, puesto que “la disposición acusada genera un trato diferenciado entre los dos grupos comparables: las empresas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables que pagan las regalías en especie y las empresas que se dedican a la misma actividad económica, pero que pagan las regalías en dinero”.

Consecuencias económicas 

Por otro lado, conviene examinar las posibles consecuencias económicas de la norma demandada.

Según cálculos de Econometría Consultores, en un informe de peritazgo remitido a la Corte Constitucional, la tasa efectiva de tributación de las empresas dedicadas a la  extracción de hulla hubiera sido del 142,9 % de haberse prohibido la deducción de regalías entre 2012 y 2021. Es decir, las empresas hubieran tenido que pagar en este período un impuesto superior en un 42,9 % a sus utilidades.

La consecuencia hubiera sido una disminución de su patrimonio. En esas condiciones, la norma demandada era claramente expropiatoria.

El mismo análisis se hizo de una manera prospectiva, usando los escenarios de precios y cantidades contemplados por el gobierno en la exposición de motivos de la Ley 2270 de 2022, Presupuesto del Sistema General de Regalías. El resultado es que para el período 2023-2032, la Tasa Efectiva de Tributación hubiera sido del 122,9 %, sin la deducibilidad de las regalías.

Si bien a corto plazo se podrían generar recursos importantes para el gobierno nacional, el resultado en mediano plazo hubiera podido ser la desaparición completa de estas actividades económicas: ¿Qué empresario va a invertir en un negocio que está condenado a producir pérdidas por razones exclusivamente tributarias?

El gobierno ya no recibiría impuestos de las empresas, ni los departamentos y municipios recibirían regalías. Además, los empleos asociados con estas actividades estarían condenados a desaparecer.

La alternativa del presidente Petro 

El presidente Petro reaccionó ante el fallo de la Corte Constitucional afirmando que el año entrante tocará congelar los altos salarios del sector público “para poder tapar parte del hueco” que dejaría dicho fallo.

el Estado actúa más como un proveedor de materias primas, no como un socio de la empresa o un inversionista de capital de riesgo. Una empresa no puede negarse a pagarle a un proveedor argumentando que tuvo pérdidas.

Conviene recordar que, según el Artículo 187 de la Constitución, el salario de los congresistas se debe reajustar en proporción al promedio ponderado de los servidores públicos de la administración central, según la certificación que expida la Contraloría General de la República. El salario de los congresistas, a su vez, determina automáticamente el salario de los magistrados de las altas cortes.

Pues bien, mediante los decretos 085 a 089 de junio pasado, el gobierno decidió aumentar los salarios de los empleados del sector público para 2023 un 14,62 %, uno y medio puntos por encima de la inflación de 2023.

De esta manera, si el sueldo de congresistas y magistrados de las altas cortes aumenta en una suma semejante para el año entrante, el responsable será el propio gobierno. No podrá congelar los sueldos de los más altos salarios de las ramas ejecutiva y judicial.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo segundo del Decreto 904 de 2003, a partir del primero de enero de 2023 el Presidente de la República devengará, en todo tiempo, una asignación básica igual a la que devenguen los miembros del Congreso de la República y el doble de los gastos de representación que estos perciban.

Así pues, ni siquiera una reforma constitucional tramitada en 2024 podría hacer que se cumplan los deseos del presidente de limitar los aumentos de los altos salarios de las ramas legislativa y judicial, puesto que tendría efectos a partir de 2025. En cuanto al poder ejecutivo, incluido el salario del propio presidente, bastará con reformar el decreto 904. Esto sí lo puede hacer el gobierno.

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Lea en Razón Pública: El debate sobre los ajustes a la Regla Fiscal en Colombia 2023

2 comentarios

Francisco Azuero

Escrito por:

Francisco Azuero

*Profesor asociado de la Facultad de Administración de la Universidad de los Andes.

2 comentarios de “El fallo de la Corte Constitucional sobre las regalías

  1. Me parece bien fundamentado el analusis del profesor Francisco Azuero respecto del Fallo de la Corte Constitucional.Las regalias si son un costo de produccion para la Empresa minera.Buena argumentacion.

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