¿Se ha excedido el Gobierno? Aún en medio de la crisis, necesitamos preservar el Estado de Derecho y el régimen democrático.
Armando Novoa García*
Medidas restrictivas
La crisis ocasionada por la COVID-19 hizo que los países afectados tomaran medidas extraordinarias. En América Latina, los estados de excepción se utilizaron para decretar cuarentenas, toques de queda o cierre de algunas actividades económicas, con el fin de contener la expansión del virus.
Estas medidas son necesarias para defender el derecho a la vida, pero implican restricciones drásticas a las libertades de circulación, reunión, educación, expresión y al ejercicio de actividades económicas y profesionales. A la sombra de la pandemia se fortalece el poder presidencial y se debilitan el sistema de contrapesos y el control institucional.
Al advertir esa situación, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) recordó que las instituciones democráticas son indispensables para proteger los derechos humanos e insistió en mantener la independencia de los poderes públicos, cuyo funcionamiento “debe ser asegurado aún en contextos de pandemia”.
¿En qué consiste el estado de emergencia?
Los estados de excepción suponen que en el Estado de Derecho pueden existir situaciones de perturbación cuando las medidas ordinarias del Gobierno son insuficientes. En esos casos, el presidente dispone de facultades excepcionales para expedir decretos legislativos, sin necesidad de su aprobación en el Congreso.
A la sombra de la pandemia se fortalece el poder presidencial y se debilitan el sistema de contrapesos y el control institucional.
El estado de emergencia económica, social y ecológica, es uno de esos estados de excepción que consagra la Constitución. El artículo 215 señala que su declaración tiene unos límites precisos y unas características específicas:
- Es temporal, pues solo puede declararse por períodos de treinta días, que sumados no excedan de noventa días al año.
- Es limitado: la declaración debe motivarse de manera detallada y los decretos deben orientarse “exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”.
- Los decretos que tramite el Gobierno están sujetos al control político del Congreso, que puede derogarlos o modificarlos; y al control judicial a cargo de la Corte Constitucional. El Consejo de Estado concurre también al control judicial, cuando se trata de actos de carácter administrativo.
El control del estado de emergencia
La Corte ha señalado que por muy evidentes que sean las razones que invoca el Ejecutivo para declarar la emergencia, debe adelantar un control material para establecer su necesidad. De otra forma, no podría saber si existe conexión entre las razones de la declaratoria y las decisiones adoptadas.
En todo caso, las facultades de la emergencia no pueden usarse para deteriorar los derechos de los trabajadores.
Desde 1991, en trece ocasiones se ha decretado el estado de emergencia económica y social. Sus razones son diversas:
- El racionamiento eléctrico (1992).
- La devaluación del peso y el déficit fiscal (1997).
- La crisis del UPAC (1998).
- El terremoto del Eje Cafetero (1999).
- Las captadoras ilegales de dinero (2009).
- La crisis del sistema de seguridad social en salud (2009).
- La crisis por la ola invernal (2011).
- La calamidad pública en Mocoa (2017).
Recordemos también que en tres ocasiones la Corte Constitucional declaró inexequible la declaratoria.
Estos controles son indispensables para asegurar la proporcionalidad de las medidas que adopte el Ejecutivo y la vigencia de los pilares del orden constitucional.
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De la emergencia sanitaria al estado de emergencia económica, social y ecológica
Cuando se advirtió la presencia del virus Colombia, se adoptaron algunas medidas como el aislamiento de los viajeros provenientes de China, Italia, España y Francia. Asimismo, la emergencia sanitaria se decretó hasta el próximo 30 de mayo y se suspendieron los eventos masivos.
Foto: Facebook Senado
¿Decretos sin control político?
El 17 marzo el Gobierno decretó el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta días, e invocó razones económicas y de salud pública:
- De salud: la presencia del coronavirus y su calificación como una pandemia por la OMS, la velocidad y la escala de su propagación, la proyección de los costos de atención en salud y la necesidad de aumentar la oferta de unidades de cuidados intensivos para atender a la población afectada.
- Económicas: el virus afecta gravemente el sistema económico y tiene “magnitudes impredecibles e incalculables”, puesto que el país no esta preparado para “atender una emergencia de salud”. Además, se invocó la caída en los precios internacionales del petróleo, la situación del dólar y el menor crecimiento de la economía.
Examen de algunos decretos
Sobre la base de esa declaración, entre el 17 de marzo y el 17 de abril, el Gobierno expidió 72 decretos, leyes y decenas de resoluciones y de actos administrativos sobre temas económicos, tributarios, civiles, laborales y penales, entre otros.
Hay quienes formularon dudas sobre la constitucionalidad de algunos decretos:
- Decretos 457, 531, 536 y 593 de 2020. Aunque declaró la emergencia, el Gobierno no acudió a sus facultades extraordinarias, sino a sus atribuciones ordinarias, para imponer las medidas de aislamiento preventivo obligatorio.
Este tipo de restricción de los derechos fundamentales debe fijarlos la ley, es decir, el Congreso de la República; el Ejecutivo no puede invocar sus competencias ordinarias para imponer esas limitaciones. Debe señalarse, que el Gobierno no envió estos decretos para su control por la Corte Constitucional, pues dada su naturaleza, quedarían por fuera del control de esta.
- Decreto 538 de 2020. El artículo noveno señala que durante la emergencia sanitaria el personal de los servicios de salud debe estar preparado y disponible: podrá ser llamado a prestar sus servicios, reforzar y apoyar a los prestadores de salud en forma obligatoria con ocasión de la COVID-19.
Al respecto, el Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo prohíbe el trabajo forzado u obligatorio y señala que este esta permitido solo para el servicio militar obligatorio, el cumplimiento de las obligaciones cívicas y en algunos casos de fuerza mayor, como podrían ser las pandemias.
- Decreto 558 de 2020. Suspende el pago de aportes pensionales por el término de dos meses, pero a la vez contempla el traslado de cerca de 20.000 adscritos a los fondos privados de pensiones a Colpensiones, que será responsable de pagar las mesadas para aquellos trabajadores.
Para algunos analistas este decreto favorece especialmente al sector financiero. Con esta medida las finanzas públicas asumen la desvalorización de los ahorros de los empleados depositados en los fondos que impediría garantizar el pago de las pensiones equivalentes a un salario mínimo.
Estos decretos permiten advertir que las restricciones a las libertades públicas, aunque justificadas por las características de la pandemia, se adoptaron a través de facultades no contempladas por la Constitución para ese efecto. La duración de esas limitaciones es incierta, como lo es la presencia del virus.
Foto: Presidencia de la República
¿Se ha extralimitado el Estado de Emergencia?
La afectación de los derechos fundamentales tiene una relación directa con la precariedad de los sistemas de salud pública: a menor capacidad hospitalaria, mayor confinamiento. Al final, los grupos más vulnerables serán los más afectados: los habitantes de la calle, los trabajadores informales, el personal de los servicios de salud, entre otros.
La Corte Constitucional debería tener en cuenta esas circunstancias para examinar si los decretos de emergencia cumplen los mandatos de la Constitución y los principios del Estado Social de Derecho.
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¿Decretos sin control político?
Algunos opositores al control de la Corte señalan que esta no tiene competencia para examinar las razones del Ejecutivo para decretar la emergencia, pues el único control admisible es el del Congreso. Asimismo, anuncian propuestas para reducir el tamaño de la Corte o suspender sus funciones. Otros agregan que la pandemia es notoria y que no debería ser objeto de examen alguno.
Si a eso se suma la precariedad de control político del Congreso, debido a las dificultades para sesionar en condiciones adecuadas, podríamos concluir que, en Colombia, al igual que en otros países de la región, el riesgo de la erosión del orden constitucional y los derechos es palpable.
De ahí que debamos tener presentes las recomendaciones de la CIDH para proteger la democracia, el Estado de Derecho y los derechos fundamentales.
*Ex presidente de la Comisión Especial Legislativa y ex magistrado del Consejo Nacional Electoral.
