La JEP desmontó el discurso revolucionario de las FARC al declarar que esta guerrilla incurrió en el crimen de esclavitud, pero falta esclarecer si el Estado incurrió en crimen de guerra cuando dio muerte a Alfonso Cano.
Enrique Prieto Ríos*, René Urueña Hernández** y Juan Pablo Coy Jaramillo***
Una decisión y una solicitud
El esclarecimiento de los crímenes relacionados con el conflicto armado colombiano avanza lentamente, pero mediante el Auto 244 del 9 de septiembre, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) marcó un precedente histórico pues declaró que las FARC-EP cometieron crímenes de lesa humanidad al esclavizar, comercializar y someter a los secuestrados a trabajos forzados.
Adicionalmente, gracias a la solicitud de un grupo de senadores para que se esclarezcan las circunstancias de la muerte de Alfonso Cano, máximo líder de las FARC, el gobierno colombiano podría ser declarado responsable de cometer crímenes de guerra.
Los cuatro principios del DIH
El desarrollo del conflicto armado colombiano debe ser juzgado a la luz del derecho internacional humanitario (DIH).
El DIH es un conjunto de reglas que delimita el uso de la fuerza con el fin de proteger a los combatientes, los excombatientes y la población civil. El DIH se aplica a todos los conflictos armados de carácter interno o internacional.
Los principios más importantes del DIH son la humanidad, la necesidad militar, la distinción y la proporcionalidad. Estos principios procuran humanizar la guerra.
-El principio de la humanidad reconoce la dignidad humana de los sujetos involucrados en el conflicto. Gracias a este principio, se prohíben algunas formas de guerra; la idea ya no es exterminar a la contraparte, sino vencerla o desarmarla.
-Por otro lado, bajo el principio de la necesidad militar se acepta el despliegue militar contra los objetivos que representan una ventaja para la contraparte. Este principio se supedita a los principios de distinción y proporcionalidad.
-El principio de distinción exige entender quiénes pueden ser objetivos de acciones militares. En términos generales, los Convenios de Ginebra prohíben atacar a los civiles y los bienes de carácter civil. También están protegidos los bienes culturales y toda persona que no tenga calidad de combatiente.
La calidad de combatiente la tienen las fuerzas armadas que, bajo un mando responsable, se someten también a un régimen disciplinario interno. Esto incluye a los grupos paramilitares, los servicios armados encargados de mantener el orden público y la “leva en masa” que figura en el artículo 4.6 del III Convenio de Ginebra de 1949. El personal sanitario y religioso se considera como no combatiente.
-Por último, según el principio de proporcionalidad no es lícito el ataque que cause “incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. Sin embargo, el nivel al que deba analizarse la proporcionalidad determinará qué tantas muertes o daños se permiten.
La doctrina determinó tres niveles: el estratégico, el operacional y el táctico, cada uno más específico que el otro:
- En el nivel estratégico se analiza el ataque a un objetivo militar frente a la proporcionalidad de la campaña en su conjunto, es decir, a ganarle a la contraparte; esto implica tolerar un rango amplio de posibles efectos colaterales.
- El nivel operacional revisa la proporcionalidad de una operación militar en su conjunto.
- En el nivel táctico se evalúa cada uno de los actos de violencia que hacen parte de la operación militar e implica tolerar un rango mínimo de efectos colaterales contra la población protegida.
Estos son algunos problemas o efectos negativos:
Las FARC y la esclavitud
Respecto de la acusación de esclavitud, el Estatuto de Roma en su artículo 7.1. señala que «se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud…».
De igual forma el artículo 7.2. señala que «por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños…».
Según el documento de los Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional (CPI), para que el crimen califique como esclavitud se necesitan tres condiciones mínimas:
- que el autor ejerza un tipo de “derecho de propiedad” sobre una o más personas a través de compraventas, préstamos o trueques;
- que la conducta se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil; y
- que el autor sepa que su conducta es parte de un ataque generalizado o sistemático o tenga la intención de hacer parte de un ataque de este tipo.
En el caso de las FARC, la JEP documentó al menos 70 secuestros donde se ejercían trabajos forzados como una forma de castigo y donde también se comercializaba a los secuestrados con grupos de delincuencia común.
Las FARC tienen diez días para presentar los recursos legales correspondientes. Sin embargo, esta decisión ya marcó un hito en la interpretación del conflicto armado colombiano.
La JEP marcó un precedente clave cuando describió al grupo guerrillero como una organización que literalmente esclavizó colombianos y creó un modelo de negocio criminal para lucrarse con el sufrimiento de los inocentes. De esta forma, la JEP desinfla la retórica revolucionaria de las FARC.
La operación contra Alfonso Cano
En la otra cara de la moneda está la discusión de si el deceso del entonces jefe de las FARC-EP, Alfonso Cano, fue un crimen de guerra. Un grupo de senadores encabezados por Victoria Sandino dijo que la muerte de Cano hace parte de los ataques perpetrados por el gobierno colombiano y es una prueba de las muchas violaciones al DIH por parte del Estado.
Según los senadores del partido Comunes, el Estado colombiano violó la garantía de ataque fuera de combate, constituyéndose así el crimen de guerra tipificado en el artículo 8.2.c.i del Estatuto de Roma.
El documento de Elementos sobre los Crímenes dice que para constituirse este delito se necesitan cinco elementos:
- la muerte de una o más personas;
- que los muertos estuviesen fuera de combate o fuesen civiles, personal sanitario o religioso;
- el perpetrador debe ser consciente de las circunstancias de hecho de dicha condición;
- la conducta debe darse en el marco de un conflicto armado no internacional y debe relacionarse con él; y
- el perpetrador debe ser consciente de la existencia de dicho conflicto.
Conviene recordar que el análisis de proporcionalidad puede abordarse e interpretarse de diversas formas. Aun así, si en efecto las circunstancias en las que estaba Cano son como las presentó la senadora Sandino, los mandos militares que diseñaron la operación sí tendrían algún tipo de responsabilidad.
Colombia se convirtió en el escenario de debates del derecho penal internacional y del DIH en el marco del proceso de paz y de la justicia transicional. Pero el panorama es alentador.
El fiscal de la CPI, Karim Khan, y el presidente Duque firmaron un acuerdo que cerró el examen preliminar de la situación de Colombia, examen que estaba abierto desde el año 2004. Dicho acuerdo obliga al país a seguir con los procesos de justicia transicional, y así se garantiza el funcionamiento de la JEP.
El futuro de estos casos reposa allí, su futuro es incierto, pero la decisión que se adopte contribuirá a la construcción de una paz duradera a partir de la justicia, la verdad y la reparación.
