El Tratado de la Carta de la Energía: el más peligroso del mundo

Se trata de un acuerdo opaco de países desarrollados y sus multinacionales para asegurar el control de los recursos y mercados energéticos del mundo y la solución de conflictos en tribunales donde los estados receptores de inversión tienen “todas las garantías para perder”

Álvaro Pardo*

El Tratado

Negar una licencia ambiental o aumentar los impuestos son decisiones de gobiernos que podrían afectar los beneficios futuros de las multinacionales del sector energético y que por tanto pueden ser demandadas a la luz del Tratado de la Carta de la Energía (TCE), y resueltos en tribunales ad hoc con muy escasa posibilidad de éxito para los estados adherentes. Colombia ingreso como observador del Tratado en el 2015.

El Tratado de la Carta de la Energía (TCE) fue creado en 1994 sobre la base de la Carta Europea de Energía y cuenta actualmente con un total de 51 países adherentes de ese continente y de Asia. Pese a los propósitos loables que señala su retórica, su ejecución ha puesto en evidencia el propósito de los países desarrollados y de sus multinacionales por asegurar el control de los recursos y mercados energéticos de países de la ex Unión Soviética, África y América Latina.

Colombia adhirió al Tratado sin los debates públicos que ameritaba una iniciativa de esa trascendencia y peligrosidad, dejando al margen el hecho de que TCE se había convertido en un instrumento de las multinacionales energéticas, mineras y de hidrocarburos para:

El Tratado se promociona sin mencionar las 114 demandas de empresas contra países adherentes.

• Perpetuar políticas favorables a sus intereses,
• Sabotear los procesos de transición a energías limpias, y
• Mantener el predominio de los combustibles fósiles en el desarrollo de una economía globalizada.

El Tratado desconoce la esencia misma de los Estado y sus fines esenciales en cuanto a determinar el rumbo de la economía, sus competencias regulatorias, planear y decidir por políticas que expresan el interés general los ciudadanos.

Cualquier decisión del Estado es considerada expropiatoria o equivalente y puede ser demandada ante tribunales ad hoc. El Tratado se promociona sin mencionar las 114 demandas de empresas contra países adherentes, entre ellos España, que tiene 40 demandas y al momento ha perdido 3, a un costo de 245 millones de euros.

En América Latina, hacen parte en calidad de observadores: Colombia, Chile, Panamá y Guatemala. Aunque Colombia apenas ingresó como observador en el 2015, está haciendo fila para adherir al Tratado, al tiempo que organizaciones sociales en Europa luchan para que sus gobiernos se desvinculen del mismo.

¿Qué es el TCE?

El TCE entró en vigor en 1994 y vinculó a los países de la ex Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas. Su propósito era lograr que estos países, en plena transición a economías de mercado, pudieran “establecer y mejorar el marco jurídico para la cooperación en los asuntos energéticos fijados en la Carta Europea de la Energía”.

La introducción del Tratado señala que es el primer acuerdo vinculante que protege tanto la inversión como al comercio, y que además establece como regla general la solución vinculante de las controversias internacionales.

Foto: Banco Mundial El CIADI es uno de los que se encarga de dirimir las diferencias entre estados y empresas y normalmente los estados pierden.

Además, menciona en su preámbulo que el Tratado impulsa el crecimiento económico al liberalizar la inversión y el comercio de energía. También aclara que entiende por sector energético la exploración, extracción y refinación, producción, almacenamiento, transporte, transmisión, comercialización y venta de materias y productos energéticos que incluyen hidrocarburos y minerales.

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El Tratado es vinculante para (a) los Estados adherentes inversionistas y sus empresas y (b) los Estados adherentes que reciben la inversión. Estos últimos deben ofrecer amplias garantías a la inversión extranjera necesaria para desarrollar los sectores energéticos. Para lograr ese objetivo, el Tratado impulsa:

1. La aplicación efectiva y plena del principio de “Trato nacional”, según el cual los Estados no pueden discriminar entre empresas nacionales y extranjeras;
2. El “trato de nación más favorecida”, según el cual los beneficios que recibe un inversionista en un país miembro receptor, se deben extender a todos los demás;
3. La no discriminación en materia de aranceles y otros controles al comercio;
4. La eliminación de los obstáculos técnicos, administrativos y de cualquier otro orden al comercio de materias y productos energéticos;
5. La aplicación de normas anti-monopolio, y
6. Los acuerdos internacionales sobre medio ambiente y cambio climático.

Del análisis del Tratado, sobresalen tres temas:

1. Promoción, protección y trato de las inversiones. Las partes contratantes, es decir los Estados receptores, asegurarán las condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para los inversores, es decir las empresas extranjeras de otro país adherente.
2. Máxima seguridad y garantías. Las inversiones en el territorio de una parte contratante no serán objeto de nacionalización, expropiación o medidas de efecto equivalente. Los Estados firmantes se esforzarán por disminuir las distorsiones de mercado y los obstáculos a la competencia en este sector.

Si una parte considera que existe una conducta anticompetitiva en perjuicio de sus inversionistas, lo notificará para asegurar el cumplimiento de las normas del Tratado.

3. Solución de controversias. Cuando las controversias no puedan resolverse amigablemente, o bien se creará un tribunal que decida bajo a las normas del Derecho internacional, o bien el afectado podrá optar por acudir a:
   1. Tribunales ordinarios o administrativos;
   2. Un tribunal ad hoc,
   3. Organismos de conciliación internacional, como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

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Del papel a la realidad

El Tratado, que avanza con el mayor sigilo y de la mano de gobiernos complacientes, se ha convertido en “el acuerdo de inversión más peligroso del mundo” debido a que:

1. Obliga a los Estados adherentes a ofrecer los mejores beneficios y garantías a los inversionistas extranjeros que otro Estado haya aprobado;
2. Asume que cualquier decisión regulatoria que afecte los intereses de las empresas y sus beneficios futuros, se puede asimilar a una medida expropiatoria o de efecto equivalente, y
3. Somete a arbitraje en comisiones ad hoc las diferencias entre las partes y cuyas decisiones son obligatorias.

El Observatorio Empresarial Europeo denunció que:

1. El Tratado otorga a las grandes empresas un poder enorme sobre nuestros sistemas energéticos, como la facultad de demandar a los gobiernos y entorpecer la transición a las energías renovables;
2. Los tribunales ad hoc están compuestos por abogados privados;
3. El monto de las demandas es exhorbitante y supera a la fecha los 35.000 millones de dólares;
4. Muchas de las empresas demandantes son empresas fachada, especuladoras o tienen su base en paraísos fiscales.

Estos son algunos casos que ejemplifican las demandas del Observatorio Empresarial Europeo:

• La empresa Vettenfall demandó a Alemania por abandonar la energía nuclear y por aprobar normas ambientales que afectaban la producción de energía de una planta de carbón.
• La petrolera Rockhopper demandó a Italia por las supuestas ganancias que dejaron de obtener tras la decisión de prohibir la explotación de crudo y gas en alta mar.
• Bulgaria y Hungría fueron demandados por limitar las ganancias de grandes empresas eléctricas y presionar a la baja los precios de la energía.
• España tiene más de 40 demandas de inversionistas extranjeros, entre ellos, una que ya perdió con un fondo de inversiones de Abu Dabi por 64,5 millones de euros. De hecho, un fondo de inversiones de Abu Dabi es propietario también de la compañía Minesa S.A., que pretende desarrollar un proyecto minero en el páramo de Santurbán en Santander, Colombia.

Pero además diversos medios de comunicación señalan la existencia de conflictos de interés entre los árbitros—abogados corporativos—designados por el TCE para resolver las controversias contra los Estados adherentes.

Los tribunales suelen entender que las regulaciones orientadas a proteger el medio ambiente o a evitar una catástrofe nuclear constituyen una forma de expropiación indirecta, y por lo tanto ordenan millonarias indemnizaciones a favor de las empresas demandantes.

La Unión Europea ha expresado su incomodidad porque algunas empresas ignoran sus competencias en estas materias y prefieren dirimir sus conflictos con sus Estados miembros a través del TCE.

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Colombia: país observador

Mientras organizaciones sociales europeas piden el retiro de sus países de ese Tratado, muchos países de África, Asia y América Latina hacen fila para adherirse al Tratado sin analizar las consecuencias.

Colombia solicitó su ingreso en el 2015 y un año después presentó a la Secretaría del Tratado un “Reporte sobre la Inversión en Energía en Colombia”, en el que describe la situación del sector energético colombiano, su evolución, exorbitantes beneficios y garantías ofrecidos para los inversionistas.

Foto: Alcaldía de Bogotá La Carta de Energía ¿viola la soberanía de los países?

No obstante, el país cedió parte de su soberanía al permitir, a través de los Tratados de Libre Comercio (TLC), que los conflictos con multinacionales fuesen dirimidos en instancias internacionales, actualmente el país no está a salvo de las presiones empresariales y gremiales, de lobistas y universidades privadas, para que suscriba el Tratado como miembro pleno.

Mientras organizaciones sociales europeas piden el retiro de sus países de ese Tratado, muchos países de África, Asia y América Latina hacen fila para adherirse.

¿Por qué tanto interés? Porque los conflictos se dirimen en tribunales ad hoc, donde el Estado tiene todas las posibilidades de perder ante las multinacionales, y hay una fila, especialmente de compañías mineras, que preferirían un tribunal ad hoc a un tribunal internacional. En tribunales internacionales ya existen acciones de Glencore, Tobie Mining, Cosigo Resources, Eco Oro (antes Greystar), y Gas Natural Fenosa, contra los intereses del país.

El riesgo es que una mañana de éstas nos enteremos de que Colombia ya es miembro pleno de este corrupto Tratado. Y las probabilidades son muchas: unas mayorías en el Congreso proclives a las “trampas legislativas”, una Corte Constitucional proempresarial; y gremios que ya no ocultan que cogobiernan con la autoridad minera y que a puerta cerrada concertan con ella los proyectos de Ley, entre ellas las consultas populares y la reforma al Sistema General de Regalías.

A ello, debe sumarse un Presidente que en el Congreso Nacional Minero renovó las garantías totales a los inversionistas del sector; y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, entidad que tendría a cargo la defensa del país en esos tribunales ad hoc, dedicada a atacar “jurídicamente” las consultas populares y los acuerdo municipales para defender los intereses privados mineros y petroleros.

En contravía del interés nacional, el Gobierno apostará por el Tratado, tal como lo hizo con la reforma tributaria de diciembre de 2018 y el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

*Economista especializado en Derecho Minero-Energético y Derecho Constitucional.