Aunque no se ha discutido mucho en los medios de comunicación, Colombia está al borde de aprobar un acuerdo para promover la inversión francesa que nos puede causar graves perjuicios. ¿De qué se trata?
Enrique Prieto-Ríos* – Rene Urueña Hernández**
¿Qué es un APPRI?
El 6 de junio la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes aprobó en tercer debate el Acuerdo para la Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (APPRI) entre Francia y Colombia. A primera vista esto no tendría nada de especial y sería un trámite más para ratificar un acuerdo que podría traer beneficios para el país. Sin embargo, esto no es cierto por lo que implica este tratado en particular para Colombia.
Cómo ya lo habíamos explicado en Razón Pública, los tratados de este tipo (los APPRI) protegen a individuos y compañías que invierten en el territorio de la otra parte frente a los posibles abusos del Estado que recibe la inversión extranjera (Estado receptor). En la actualidad existen cerca de 3.600 APPRI en el mundo, incluyendo tratados de libre comercio (TLC) que cuentan con un capítulo de protección a la inversión extranjera equivalente a un APPRI. Es importante resaltar que estos tratados surgen históricamente dentro de un marco de relaciones geopóliticas poscoloniales norte-sur, donde los países del Norte los usaron como herramientas para mantener cierto grado de control político, económico y legal sobre antiguas colonias que se independizaron.
Los APPRI protegen al inversionista extranjero con recursos para su defensa frente a la expropiación directa o indirecta o frente a actos que afecten la garantía de un trato justo y equitativo. También sirven para garantizar que el inversionista recibirá el tratamiento de la nación más favorecida, entre otras protecciones y beneficios.
Estos tratados permiten al inversionista extranjero hacer efectivos sus derechos interponiendo demandas ante tribunales internacionales de inversión (ya sea un tribunal ad hoc o una institución especializada en el asunto), sin que sea necesario agotar los procedimientos y las instancias de la jurisdicción interna para demandar al Estado receptor de la inversión.
En ese sentido el papel que juega el Tribunal Internacional de Arbitraje de Inversión es similar al de un máximo tribunal administrativo (para el caso de Colombia el Consejo de Estado) ya que está evaluando la legalidad o la ilegalidad de las decisiones adoptadas por cualquier entidad del Estado receptor de la inversión como puede ser una ley, un decreto una resolución o una sentencia (inclusive una sentencia de la Corte Constitucional), frente a los términos del APPRI.
¿Por qué es perjudicial?
 Comisión Segunda de la Cámara que aprobó en tercer debate el acuerdo Foto: Cancillería |
Para el caso específico del APPRI Francia-Colombia es importante resaltar varios aspectos que hacen que este tratado sea muy oneroso para Colombia y se aleja de la política de negociación de APPRI que Colombia ha adoptado en los últimos años, la cual busca un balance entre la protección de los derechos de los inversionistas extranjeros y la capacidad regulatoria del Estado.
Probablemente el punto más grave de este tratado es el artículo 16, según el cual: “Cuando las leyes de una de las Partes Contratantes, o las obligaciones emanadas del derecho internacional existentes o posteriores al momento del presente Acuerdo, contengan disposiciones tanto generales como específicas que otorguen un trato más favorable que el previsto en el presente Acuerdo, estas disposiciones aplicarán en la medida en que sean más favorables”.
El APPRI Francia-Colombia es un retroceso en la política de inversión extranjera del país.
Este artículo otorga un estándar de protección exorbitante a los inversionistas franceses, que se traduce en la posibilidad que tienen de beneficiarse tanto de medidas legislativas internas como dede otras de carácter internacional. El artículo permite que cualquier beneficio que se otorgue por vía legislativa a un grupo específico de la población (por ejemplo, leyes que se sancionen dentro del marco del acuerdo de paz o una medida económica para promover una industria específica) tenga que ser extendido a los inversionistas franceses si esto representa un beneficio para ellos.
En cuanto a las medidas de derecho internacional, el artículo 16 usa una idea tan amplia como “las obligaciones emanadas del derecho internacional existentes o posteriores” lo cual implica que cualquier tratado (no necesariamente ratificado por Francia o Colombia), costumbre o principio que contenga disposiciones más favorables para los inversionistas (que los beneficios otorgados por el tratado Francia-Colombia) debe ser aplicado en beneficio de inversionistas franceses.
De igual forma este APPRI adopta una versión amplia del concepto de inversión, incluyendo “concesiones en cultivo de recursos y derechos futuros sobre los mismos” – un renglón que no se había pactado en otros APPRI de Colombia. De esta manera el artículo 6, parágrafo 4, limita la capacidad del Estado colombiano para adelantar licenciamientos obligatorios, algo que está autorizado por las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y que se dio por ejemplo en el decreto del Ministerio de Salud en relación con el medicamento Imatinib (para el tratamiento de la leucemia) de propiedad de la farmacéutica Novartis. De aprobarse este tratado con Francia se limitarían las posibilidades del gobierno colombiano para adoptar una medida similar en el futuro.
Otro aspecto que hace gravoso el acuerdo es el hecho de que en la mayoría de los APPRI firmados por Colombia (y en la mayoría de los 3.600 en el mundo) antes de la etapa arbitral se requiere que las partes dentro de un período de 6 meses intenten solucionar el conflicto a través de un arreglo directo. Esta etapa de arreglo directo desaparece en el APPRI entre Francia y Colombia en temas relacionados con el fomento a la inversión, el medio ambiente y la admisión de inversionistas extranjeros al país.
Adicionalmente importa mencionar que, a través de la cláusula de la nación más favorecidas (MFN), que es común a los APPRI que ha ratificado Colombia con otros países, las condiciones favorables para los inversionistas franceses se podrían extender a los inversionistas de otros países con los cuales Colombia ha ratificado APPRI.
¿Por qué nos disparamos en el pie?
 Firma del acuerdo entre Colombia y Francia en 2014 que está a punto de ser ratificado Foto: Mintic |
Como se puede ver el APPRI Francia-Colombia es un retroceso en la política de inversión extranjera del país y está abriendo una caja de pandora que en pocos años va a pasar su cuenta de cobro con efectos devastadores para la economía nacional o para la protección y garantía de derechos de los ciudadanos.
Resulta poco razonable pensar que aunque Colombia se está defendiéndo de varias demandas de inversionistas extranjeros que pueden llevar al Estado a la bancarrota, al mismo tiempo esté interesado en ratificar tratados con cláusulas y obligaciones onerosas que aumentarán el número de demandas en contra del país y limitarán la capacidad del Estado para regular temas de público interés como el medio ambiente o la salud pública.
Es importante recordarles a la Cámara de Representantes y al gobierno algunas de las demandas que han interpuesto inversionistas extranjeros contra Colombia basados en otros APPRI:
- Cosigo Resources LTD (parque Yaigojé-Apaporis),
- Glencore (por la decisión de la Contraloría General en el caso Reficar), o
- Eco Oro de Canadá (por la prohibición de hacer minería en el páramo de Santurbán).
Además de estas demandas, otros inversionistas extranjeros, cómo es el caso de Gas Natural Fenosa (GNF), por la intervención de Electricaribe por parte del gobierno, iniciaron todos los procedimientos necesarios para demandar a Colombia ante un tribunal de arbitraje de inversión.
No hay una relación directa entre la firma de APPRI y el aumento de la llegada de inversión extranjera al país.
Por eso es preocupante y reprochable que la Comisión Segunda de la Cámara haya aprobado en tercer debate este tratado haciendo caso omiso de los riesgos que trae para Colombia. Es igualmente deplorable que no exista una mayor fiscalización sobre estos tratados por parte de la academia, la sociedad civil y los medios de comunicación. En la actualidad, con la excepción de algunos académicos y periodistas como el profesor Marco Velásquez, estos temas pasan desapercibidos.
Resta esperar que en el cuarto debate la plenaria de la Cámara analice detenidamente y de manera informada este tratado y ponga sobre una balanza los beneficios frente a los riesgos que implica su aprobación, especialmente teniendo en cuenta que estudios empíricos han demostrado que no hay una relación directa entre la firma de APPRI y el aumento de la llegada de inversión extranjera al país.
La inversión extranjera no es negativa, los APPRI tampoco lo son, lo malo es que el texto del APPRI entre Colombia y Francia sea demasiado oneroso para el país. Solo resta plantear tres preguntas:
- ¿Quiénes negociaron este tratado?;
- ¿Por qué promueve este tratado tan oneroso, desigual y poco amistoso el país de la liberté, égalité, fraternité, especialmente en el año Colombia-Francia?;
- ¿Estará Francia condicionando el dinero de apoyo al proceso de paz a la aprobación de este tratado?
* Profesor principal e integrante del grupo de investigación en Derecho Internacional en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
**Profesor Asociado, director del área de Derecho Internacional y del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, doctor en Derecho (eximia cum laude) de la Universidad de Helsinki, Finlandia, LL.M. (laudatur), Universidad de Helsinki, Finlandia. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Actualmente es presidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI)
