¿Quién tiene la razón en el conflicto entre empresas extranjeras y legislación nacional? ¿El Estado está desconociendo sus acuerdos con los inversionistas? ¿O es que las compañías simplemente quieren ganar por punta y punta?
Sebastián Salazar*
Colombia contra las multinacionales
La empresa Gran Colombia Gold, controlada por inversionistas canadienses, ha establecido un reclamo por la inactividad del Estado colombiano para desalojar a quienes desarrollan actividades ilegales de minería artesanal en el Cerro el Burro, ubicado en el municipio de Marmato, en Caldas. También se está reclamando por la falta de protección del Estado ante los ataques que ha sufrido la empresa inversionista por parte de grupos armados al margen de la ley.
En seguimiento del derecho internacional, la Gran Colombia Gold podría amparase bajo la protección que ofrece el capítulo 8 del Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Canadá (en adelante el TLC). Dicho tratado fue suscrito por las partes el 21 de noviembre de 2008 y aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 1363 de 2009.
Como es habitual en este tipo de tratados, el TLC reconoce beneficios como los del principio de “nación más favorecida” y el de “trato nacional” (ambos son expresiones del criterio de no discriminación), así como de trato justo y protección y seguridad plenas. En este caso la Gran Colombia Gold afirma que el Estado colombiano incurrió en denegación de justicia y que violó el artículo 805.2 del TLC.
También está invocando el derecho de acceder a tribunales de arbitraje internacionales, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI), entre otros.
Los asuntos anteriores coinciden en general con los que serán controvertidos en el caso de Electricaribe con la empresa española FENOSA. Esta controversia, en caso de llegar a tales instancias, se decidirá en virtud del tratado para la promoción y protección recíproca de las inversiones firmado entre Colombia y España.
Es igualmente importante anotar que, en materia de protección de las inversiones, Colombia no ha sido condenada por tribunales internacionales, de manera que hay lugar y es importante analizar la facultad del Estado colombiano para adoptar medidas en este sentido.
El derecho internacional
 Explotación minera en el Municipio de Marmato Foto: Corporación Autónoma Regional de Caldas |
Los tratados para la protección de las inversiones tienen, en efecto, la posibilidad o el riesgo de congelar o dificultar las acciones regulatorias del Estado, pues existen ciertos derechos adquiridos y expectativas legítimas a las cuales tienen derecho los inversionistas extranjeros.
No obstante -y al revés de lo que podría pensarse cuando se radicaliza la discusión- esas protecciones no implican ni pueden implicar la eliminación o la limitación definitiva de la capacidad de los Estados para regular las actividades en su territorio, sino que quieren apoyar a los gobiernos en su tarea de proteger el medio ambiente y la salud, siempre y cuando lo hagan de una forma planeada y sin violar los derechos ya adquiridos por los inversionistas.
Por eso establecer requisitos específicos para la concesión de títulos mineros o de derechos para explotar los recursos naturales es algo perfectamente aceptable dentro del sistema internacional de protección de las inversiones. Lo que sí puede conllevar inconvenientes y un eventual fallo adverso para el Estado colombiano es conceder los títulos mineros y todas las licencias necesarias, para después cambiar las reglas de juego y establecer parámetros o requisitos adicionales para el inversionista.
Establecer requisitos específicos para la concesión de títulos mineros o de derechos para explotar los recursos naturales es algo perfectamente aceptable
Por otro lado es posible proteger los habitantes, el medio ambiente, la salud, la identidad cultural o cualquier otro fin legítimo del Estado mediante la figura de la expropiación, que es permitida a los Estados siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos, que en el caso presente se encuentran en el artículo 811 del TLC, son aceptados por la doctrina y los tribunales CIADI, e implicarían el pago de una indemnización.
El caso Marmato
Volviendo al caso concreto de Caldas, la discusión ante los tribunales probablemente no se centrará en la posición del Estado colombiano frente a las consultas locales o regionales como requisito para conceder licencias para explotar recursos naturales, sino sobre cómo dichos requisitos debieron establecerse antes de efectuarse la inversión.
En este texto me limito a analizar de manera general los derechos potencialmente violados y los puntos sobre los cuales girará la discusión, sin pretender en modo alguno un juicio de responsabilidad definitivo, y menos aun cuando la gran mayoría de la información no se encuentra abierta al público.
En primer lugar debo anotar que no es factible que ya se haya instaurado una demanda formal contra Colombia, porque que el TLC contempla lo que se conoce como un cooling off period es decir, un tiempo que se impone al inversionista desde que notifica su intención de llevar la controversia a instancias internacionales hasta cuando pueda presentar la demanda. Según este artículo del TLC habrá una etapa de 30 días de consultas y, en todo caso, la demanda no podrá presentarse antes de 6 meses desde la fecha en que se presentó la notificación al Estado. Durante este lapso se obliga expresamente a las partes a llevar a cabo esfuerzos para solucionar la controversia sin llegar a las instancias judiciales.
En segundo lugar debo aludir al estándar de denegación de justicia y, posteriormente, al de protección y seguridad plenas.
 TLC con Canadá Foto: Ministerio de Comercio Industria y Turismo |
1. En cuanto a la denegación de justicia, como dije, la Gran Colombia Gold ha considerado el argumento de la inactividad del Estado colombiano al no atender sus solicitudes administrativas y judiciales para retirar a las personas que adelantan actividades de minería artesanal. Para dirimir este argumento habría que llevar a cabo una actividad probatoria muy específica que depende de criterios de razonabilidad del eventual tribunal, toda vez que deberá analizarse si el Estado, a través de sus jueces o autoridades administrativas, dejó de atender o ejecutar las reclamaciones presentadas por el inversionista.
En estas circunstancias el tribunal deberá decidir si los procesos de tutela adelantados hasta las decisiones finales de la Corte Constitucional implicaron demoras injustificadas. Además, deberá analizar si las autoridades han debido retirar a los mineros artesanales cuando fue solicitado por el inversionista, un asunto que tendrá un claro matiz cuando dicho desalojo no ocurrió por falta de acción sino por una orden judicial (por ejemplo una tutela interpuesta por los mineros artesanales).
Sería posible que el debate jurídico se concentre en la figura de la “expropiación indirecta”
2. Con respecto al principio de protección y seguridad plenas, no se trata únicamente de protección en el sentido jurídico sino, además, de la protección física y material del inversionista. Solo puede decirse que el Estado incumplió su deber de protección si estaba en posición de proveerla y no lo hizo, una situación que es difícil de afirmar tras el prolongado conflicto interno que ha afrontado Colombia.
Finalmente también sería posible que el debate jurídico se concentre en la figura de la “expropiación indirecta”, como podría ser el caso de una consulta popular que desemboque en prohibir las actividades mineras. En este caso el inversionista habrías sido privado del derecho que ostentaba para la explotación de los yacimientos de oro y plata en la zona.
Es claro que las tendencias contemporáneas en Colombia empiezan a dar prelación a la protección del medio ambiente, la salud y el derecho a la subsistencia de los habitantes de acuerdo con sus actividades tradicionales. Por eso, para evitar dificultades en el plano internacional será necesario que el Estado tenga lineamientos claros de comportamiento en la materia, garantizando que todo inversionista conozca las restricciones objetivas a la explotación, incluyendo que su derecho dependerá de la decisión de los habitantes de la región.
El caso relacionado con Gran Colombia Gold y Marmato, aunque dependerá de las circunstancias particulares, se centrará en si el Estado creó expectativas legítimas a dichos inversionistas sobre su derecho a explotar recursos naturales. En todo caso, el Estado podrá tomar las medidas de protección que considere pertinentes, incluyendo una posible indemnización.
*Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho Privado Económico de la misma Universidad y Magister en Derecho Internacional, Inversiones, Comercio y Arbitraje de la Universidad de Heidelberg (Alemania) y de la Universidad de Chile (Chile). Socio de Rincón-Cuellar & Asociados y Docente de Arbitraje Internacional de la Universidad Nacional de Colombia y otras universidades.
