El acuerdo de La Habana: ¿“constitutivo” o “instrumental”? - Razón Pública
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El acuerdo de La Habana: ¿“constitutivo” o “instrumental”?

Escrito por Javier Ciurlizza
Javier Ciurlizza

Javier Ciurlizza¿Será el punto final del conflicto, o el primer paso en “la construcción de la paz”?, ¿cómo, entonces, “refrendar” el acuerdo?, ¿cómo aplicar la justicia especial?  Análisis informado sobre las complejidades y las fórmulas que hoy están sobre el tapete.    

Javier Ciurlizza*

La delegación de paz de las FARC en La Habana, Cuba.

Tres etapas

La expectativa sobre la etapa final del proceso de La Habana y sobre la forma como el acuerdo será aprobado y llevado a cabo, debería enmarcarse dentro de una pregunta más general: ¿qué significado tendrá el acuerdo de paz dentro del proceso de paz?

Esta pregunta intentó ser respondida al comienzo de las negociaciones, cuando el gobierno anunció un proceso de tres etapas:

  1. La primera concluyó con el “acuerdo general” que estableció la agenda y metodología para las conversaciones.
  2. La segunda acabaría cuando las partes firmen los acuerdos sobre los cinco puntos de la agenda.
  3. La tercera, y final, empieza “el día después de mañana” y consistiría en la ejecución de lo acordado.

Las dificultades para definir claramente cada una de esas etapas aumentan a medida que avanza el proceso. Fue relativamente fácil entender que con la agenda y la metodología se cerraba el capítulo de las conversaciones preliminares. Es también entendible que el acuerdo que resume los diálogos cerrará otro capítulo, aun cuando no sabemos aún cuáles serán sus detalles.

Dos lecturas

El tema de la función del acuerdo final dentro de un proceso de paz que se presume más amplio, ha sido estudiado de manera exhaustiva por Jean Arnault, quien representará a la Organización de Naciones Unidas en este proceso y -si es que pasamos a la tercera etapa- participará en la vigilancia de su ejecución.

En un ensayo publicado en 2001, que recoge su experiencia como jefe de la Misión de  Naciones Unidas en Guatemala, Arnault señalaba que los acuerdos de paz pueden ser entendidos de dos maneras o más precisamente que, según los analistas –y los protagonistas-, esos acuerdos tienen dos funciones, a menudo contrapuestas.

  • Para algunos, los pactos que ponen fin a los conflictos tienen carácter “constitutivo”. Quienes suscriben el acuerdo pretenden cerrar de manera definitiva los debates sobre la paz y dedicarse exclusivamente al cumplimiento de lo acordado. Esta perspectiva se habría planteado con fuerza en los países de América Central que negociaron la salida política de  sus conflictos armados, como Guatemala y El Salvador.
  • Para otros  analistas o protagonistas, los acuerdos de paz son “instrumentales”. Es decir, forman parte de un conjunto de mecanismos y procedimientos (ambos derivados de actos políticos) destinados a “construir la paz”. Podríamos también decir que en esta perspectiva “procedimental” no hay etapas definidas sino pasos secuenciales que se organizan para cumplir las metas acordadas durante la negociación. Este sería el caso, según Arnault, de la mayor parte de los procesos de paz en África.
El Jefe Negociador del Gobierno en los Diálogos de Paz, Humberto de la Calle.
El Jefe Negociador del Gobierno en los Diálogos de Paz, Humberto de la Calle.
Foto: Oficina del Alto Comisionado para la Paz

¿Constitutivo o instrumental?

Los argumentos para otorgar a los acuerdos de paz un carácter constitutivo tienen que ver principalmente con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica del acuerdo y con la protección legal de quienes los pactan. Se trata de “poner un candado” al acuerdo, de tal manera que nadie – ni siquiera una ley o un acto político de un gobierno futuro – pueda revertir lo acordado.

Parecería que los negociadores en La Habana están buscando asignarle al acuerdo de paz ese carácter constitutivo. Es evidente la ansiedad por cubrir todos los temas y acordar todos los aspectos antes del día en que los negociadores tengan que volver a Colombia.

Colombia, un país de tradición legal y legalista, se inclinará naturalmente a considerar el acuerdo de paz como “constitutivo”

La seguridad jurídica frente a procesos penales que no sean pactados, o regulados por el acuerdo, es una preocupación legítima. El problema consiste en que hay factores que no pueden ser controlados por los negociadores, y que harían que el acuerdo de La Habana resulte ser más instrumental que constitutivo.

Esos factores tienen que ver con tres aspectos concurrentes, a saber:

  1. El carácter democrático del Estado colombiano, que naturalmente debe someter todas sus decisiones públicas al escrutinio de instituciones políticas para darles validez.
  2. La función judicial, según la cual no es posible predeterminar los procesos penales en una mesa de negociación, porque ellos están sujetos a las decisiones de fiscales y jueces,
  3. La comunidad internacional y en particular el derecho internacional, que han regulado al menos parcialmente lo que las  partes pueden acordar al término de un conflicto interno.

Las circunstancias anteriores incidieron sobre el curso de la llamada Ley de Justicia y Paz. Un instrumento legal que inicialmente buscaba la “favorabilidad” de aquellos que se desmovilizaban y atender – a título complementario- los derechos de las víctimas, se convirtió en una herramienta de protección y garantía estos derechos y –apenas de modo complementario- en un mecanismo de desmovilización y reinserción, a tal  punto que se crearon instancias muy distintas para lo uno y lo otro: las unidades de Víctimas y de Restitución de Tierras, por un lado; la Alta Consejería para la Reintegración, por el otro.

Los negociadores de La Habana son conscientes de este hecho. El alto comisionado Sergio Jaramillo ha insistido en que la paz en Colombia no puede reducirse a una acomodación bilateral de intereses y en que se necesitan “cambios profundos”. Esta visión sobre la función “estructural” o “reformadora” del acuerdo le imprime un tono aún más “instrumental”.

El problema de la refrendación

Las tensiones entre quienes entienden el acuerdo como la decisión final que clausura una etapa y se empeñan en blindarlo, y aquellos otros que se concentran en su desarrollo ulterior, se ha hecho evidente de manera indirecta en la discusión sobre cuáles son los instrumentos legales para aprobar lo acordado.

No necesariamente se trata de perspectivas irreconciliables. A veces las mismas personas asumen posiciones distintas según las circunstancias.

La primera tentación es pensar que solo una norma constitucional puede asegurar debidamente el acuerdo e impedir que terceros puedan revisarlo (por ejemplo, el gobierno que viene en 2018). Claramente las FARC le apostaban (o le apuestan) a una constituyente no solo porque querían discutir temas por fuera de la agenda, sino porque tenían la impresión de que la única vía digna y posible para ellos era la elevación al rango constitucional de los acuerdos.

Pero el tema resulta especialmente complejo. Las alternativas presentadas hasta ahora: un “congresito” o comisión especial; una reforma constitucional por artículos; o leyes estatutarias, no responden a la pregunta sobre la materia y sustancia que pasaría por esos procedimientos legislativos. ¿Todo el acuerdo?, ¿o solo algunas de sus disposiciones?

La justicia especial

Ex-combatientes desmovilizados reciben libreta militar de parte del Ejército Nacional.
Ex-combatientes desmovilizados reciben libreta militar de parte del Ejército Nacional.
Foto: Agencia Colombiana para la Reintegración

Los negociadores estarían pensando en fortalecer dos de los cinco temas acordados, justicia transicional y participación política, mediante un vaso comunicante entre ambos, que tiene que ver con la habilidad o inhabilidad de líderes de la guerrilla para conducir a las FARC hacia un movimiento político legal.

Asimismo, y en relación con este tema, se trataría de garantizar que los juicios a los máximos responsables (presumiblemente a través de tribunales especiales) sigan reglas distintas de las ordinarias, en particular en cuanto a la aplicación de las normas del derecho internacional humanitario, lo cual permitiría acomodar mejor las sanciones reducidas y las penas alternativas.

Es evidente la ansiedad por cubrir todos los temas y acordar todos los aspectos antes del día en que los negociadores tengan que volver a Colombia. 

Si esta es la idea del mecanismo de aprobación, es inteligente. Reduce la incertidumbre jurídica –aunque no la elimina– y facilita el tránsito de las FARC hacia la competencia política democrática. Esto crearía incentivos para que las guerrillas aceleren su propio desarme, y proporcionaría un calendario más o menos fijo de hechos políticos, que presumiblemente podrían cumplirse antes de las próximas elecciones.

Un futuro incierto

Pero esa opción también enfrenta dificultades. Una tiene que ver con el mecanismo de refrendación ofrecido por el gobierno y que se sigue prometiendo. No son claras las razones para anunciar de modo precipitado que todo lo acordado en La Habana sería materia de un referéndum, plebiscito o consulta popular. En realidad, no era formalmente necesario hacerlo si es que se pensaba en un mecanismo constitucional de aprobación. Pero ahora resultaría políticamente muy costoso reemplazar la consulta directa por mecanismos legislativos o por una elección específica.

Mirando la experiencia de otros países, especialmente la guatemalteca, los caminos no son sencillos. Allá, la reforma constitucional que institucionalizaba los acuerdos de paz de 1996, fue derrotada estrepitosamente en una consulta popular; no porque el pueblo de Guatemala no quisiera la paz, sino porque el gobierno que organizó la consulta era crecientemente impopular.

Estos son, en todo caso, los caminos abiertos al proceso de aprobación del acuerdo de paz.

Colombia, un país de tradición legal y legalista, se inclinará naturalmente a considerar el acuerdo de paz como “constitutivo”, pero la realidad política y la de los territorios más afectados por el conflicto probablemente empujen a considerar al proceso de paz como algo que va mucho más allá de un documento y el pacto solo como “instrumental” a ese proceso.
 

* Director del Programa para América Latina y el Caribe del International Crisis Group y profesor en Justicia Transicional del Externado de Colombia, ex director para las Américas y Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional y ex secretario ejecutivo de la Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú. 
twitter1-1@Javierciurlizza

 

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