Eco Oro vs. Colombia: cuando la excepción de protección al medio ambiente no protege al país de indemnizar a inversionistas extranjeros - Razón Pública
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Eco Oro vs. Colombia: cuando la excepción de protección al medio ambiente no protege al país de indemnizar a inversionistas extranjeros

Escrito por Enrique Prieto-Rios y René Urueña
Rene Uruena
Enrique Prieto

Colombia firmó un acuerdo con España que expresamente incluye una excepción para que el país pueda regular la protección al medio ambiente. Sin embargo, un tribunal internacional de inversión acaba de ordenar que Colombia indemnice a una compañía canadiense por proteger los páramos. Esta es la explicación.

René Urueña Hernández* Enrique Prieto-Ríos**

La nueva generación de tratados

La semana pasada el presidente Duque estuvo en España para impulsar una agenda de alto contenido comercial y cultural. Como resultado del encuentro Colombia y España firmaron un nuevo Acuerdo para la Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI).

Este acuerdo entra a reforzar los cerca de veinte tratados en vigor que permiten a inversionistas extranjeros demandar directamente a Colombia ante tribunales internacionales y, de hecho, entraría a reemplazar o complementar el texto de una Acuerdo de este tipo que ya tenemos con España, vigente desde el 2007. Como consecuencia de esos tratados, Colombia tiene actualmente alrededor de veinte litigios internacionales en su contra, lo que se han convertido en un continuo dolor de cabeza y enorme riesgo económico y jurídico para nuestro país.

Estos acuerdos son controversiales porque establecen reglas poco claras para los estados y hacen por eso que las decisiones de los tribunales sean impredecibles.

Este tipo de decisiones obligan al Estado recepto de inversión a pagar enormes compensaciones a los inversionistas extranjeros, cuando alegan que las medidas de protección al medio ambiente o la salud pública afectan su inversión.

El nuevo acuerdo con España, según la ministra de Comercio, Industria y Turismo, hace parte de una nueva generación de tratados que definen con mayor precisión las obligaciones de los Estados y que crean excepciones. El Ministerio sostiene que “el Estado no es responsable de las decisiones que se deban tomar para alcanzar objetivos legítimos de política […] y que puedan llevar a afectar o incumplir alguna obligación del acuerdo”.

Con esta nueva generación de tratados Colombia quiere limitar los efectos nocivos de ciertas inversiones extranjeras en nuestro territorio. Algunos funcionaros parecen ser conscientes de que los efectos de estos tratados se verán en años o décadas. Es un gran avance aceptar que estos tratados pueden interferir seriamente con la futura capacidad regulatoria del Estado.

El caso Eco Oro vs. Colombia

Este 9 de septiembre se conoció el laudo arbitral que puso fin a la demanda de la compañía canadiense Eco Oro Minerals Corp contra del Gobierno de Colombia.

La compañía alegaba que Colombia expropió sus inversiones al impedir la continuación del proyecto de explotación que llevaba en el Páramo de Santurbán. Además, alegó que Colombia incumplió el estándar mínimo internacional consuetudinario, que incluye la obligación de garantizar un trato justo y equitativo al inversionista extranjero, pues tomó decisiones arbitrarias en el marco de la disputa.

Parte del argumento de la multinacional se centra en las expectativas creadas en las declaraciones de los altos funcionarios del Gobierno Colombiano que estaban a favor del proyecto minero. Entre ellos se encuentra el expresidente Santos, el Ministerio de Ambiente, el de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería.

Las pretensiones de Eco Oro y las decisiones del tribunal se pueden resumir como sigue:

Petición de la Empresa Decisión del Tribunal
Declarar que Colombia expropió a Eco-Oro (artículo 811). Petición denegada
Declarar que Colombia incumplió el Estándar de Trato Mínimo Internacional y del Trato Justo y Equitativo (artículo 805). Petición aceptada

Fuente. Elaboración propia.

Frente a la demanda presentada por Eco-Oro, Colombia presento las siguientes excepciones preliminares a la jurisdicción del tribunal:

Excepción Presentada por Colombia Decisión del Tribunal
Eco-Oro no puede estar protegido por el TLC Canadá – Colombia porque es una empresa mayoritariamente controlada por nacionales no canadienses (artículo 814.2). Petición denegada
Eco-Oro no puede estar protegido por el TLC Canadá – Colombia porque no es un inversionista canadiense: no realiza actividades sustanciales en Canadá (artículo 838). Petición denegada
Eco-Oro no cumplió los requisitos de procedibilidad para comenzar el arbitraje de inversión en contra de Colombia. Incluyó nuevos aspectos en la demanda y no cumplió con el periodo de 6 meses previo a la presentación de la demanda (artículo 821). Petición denegada
Las peticiones de Eco-Oro se encuentran por fuera de la rationae materiae en los términos del artículo 2201(3) del TLC Canadá-Colombia, el cual establece que en ningún momento el tratado puede servir para limitar la capacidad de un Estado para adoptar políticas que protejan el medio ambiente, la salud y la vida de seres humanos, animales y plantas. Petición denegada

Fuente. Elaboración propia.

Foto: Biblioteca digital de Bogotá - ¿Proteger el medio ambiente le salió caro al país?

No hay expropiación

En cuanto al argumento según el cual Colombia expropió a Eco Oro por prohibir la minería en los páramos, el Tribunal encontró que no existía evidencia para llegar a esta conclusión. El TLC no puede servir como justificación para limitar la capacidad del Estado para adoptar regulaciones dirigidas a proteger el medio ambiente.

El Tribunal señaló que la multinacional Eco Oro debió hacer una revisión cuidadosa del proyecto antes de ponerlo en marcha. En Colombia la protección del medio ambiente y de los páramos tiene un respaldo constitucional y legal que justifica las decisiones fundadas en el principio de precaución medio ambiental. Además, Colombia tiene distintos tratados ratificados para la protección del medio ambiente.

Por tanto, el inversionista no puede argumentar que: 1. las decisiones adoptadas por Colombia para proteger el Páramo fueron inesperadas o sorpresivas, y 2. las declaraciones de los ministros no configuraron un compromiso claro y expreso que Colombia no impondría prohibiciones a la actividad minera en los páramos.

Incumplimiento del trato mínimo

Frente a la segunda petición presentada por la empresa Canadiense Eco-Oro, el tribunal decidió que Colombia era responsable de violar el artículo 805 del TLC suscrito entre Canadá y Colombia. Ahora Colombia debe pagar una indemnización a favor de la compañía.

La mayoría del Tribunal declaró que Colombia incumplió el estándar mínimo internacional consuetudinario, que incluye la obligación de garantizar un trato justo y equitativo al inversionista extranjero teniendo en cuenta los siguientes hechos:

  • En el 2011 el TLC Canadá-Colombia no prohibía expresamente las actividades mineras en el Páramo de Santurbán. En ese momento no se podía saber que el Estado Colombiano limitaría de manera absoluta el derecho de explotación minera.
  • Al principio negaron la licencia ambiental por aspectos técnicos ambientales, no por la prohibición de la actividad minera en el páramo. Esto crea la expectativa de que, con los ajustes técnicos necesarios, la licencia ambiental podría ser otorgada.
  • Colombia no probó que no otorgó licencias ambientales para explotación minera en el páramo a otras compañías.
  • Aunque la Corte Constitucional ordenó delimitar el Páramo de Santurbán (sentencia C-035 de 2016), el Estado no lo hizo. Esto permitió pensar que el proyecto podía realizarse fuera de las áreas de exclusión para la actividad minera.
  • El respaldo de ministros y del expresidente a la actividad minera y al proyecto adelantado por Eco Oro en Santurbán.

De esta forma el Tribunal concluyó que Colombia infringió los principios de equidad, justicia y razonabilidad por:

  1. la falta de claridad normativa para el plan de manejo del Páramo de Santurbán,
  2. las decisiones contradictorias entre distintas ramas del poder público y órganos de control, y
  3. la falta de indemnización a Eco Oro.

Una promesa que cojea

El Tribunal sostuvo que evitar la actividad minera en los páramos es una medida legítima para la protección del medio ambiente.

Según el APPRI, la excepción de protección del medio ambiente debería aplicarse en este caso. Así lo sostuvo Colombia como demandado y así lo sostuvo Canadá como país de origen del demandante.

Incluso Canadá envió al Tribunal un escrito de intervención donde afirmó que, de encontrar una supuesta violación al TLC con un propósito legítimo de protección del medio ambiente, esta supuesta violación no debería exigir una compensación para el inversionista.

Aunque la conducta de Colombia respecto de la protección de los páramos fue entendida como una medida de buena fe, no-discriminatoria y apta para proteger el medio ambiente, Colombia deberá compensar a Eco Oro por violar el estándar mínimo de trato.

Así, en la misma semana en la que se expuso la estrategia para limitar los efectos de este tipo de tratados, el caso de Eco Oro vs. Colombia mostró que la vía de las excepciones no es particularmente prometedora para los Estados receptores de inversión.

El Tribunal sostuvo que evitar la actividad minera en los páramos es una medida legítima para la protección del medio ambiente.

Colombia debe incluir en el Plan de Derechos Humanos y en la norma correspondiente una obligación clara para que las compañías multinacionales, antes de invertir en Colombia, adelanten una debida diligencia en materia de derechos humanos y medio ambiente. Esto con el fin de que la empresa no pueda defenderse por desconocimiento de las tensiones sociales, ecológicas, económicas y de conflicto armado interno del país.

De la misma manera, el presidente de la República debe promover una interacción coherente entres sus ministros y directores de agencia para que no se envíen mensajes contradictorios a los inversores extranjeros. Así como se debe concientizar a los funcionarios públicos sobre el impacto que pueden tener sus declaraciones en casos de demandas en contra del país.

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