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Descentralización: la repartición de competencias sigue en el limbo

Escrito por Alberto Maldonado Copello*
Alberto Maldonado

Alberto-MaldonadoNi el Congreso ni el ejecutivo cumplen lo que ordena la Constitución, y nadie sabe hoy cuáles tareas competen al gobierno central y cuáles a las entidades territoriales. Así sí no se puede.

Alberto Maldonado Copello

Ni regiones ni distribución de competencias

La ley 1454 de 2011 o ley orgánica de ordenamiento territorial (LOOT), fue demandada ante la Corte Constitucional, porque no había reglamentado lo relativo a las regiones como entidades territoriales, según lo dispone el artículo 307 de la Constitución.

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Hasta la fecha no ha sido expedida una LOOT que regule adecuadamente la distribución de competencias, y la ley 1454 de 2011 apenas incluye un artículo sobre la materia.

En fallo reciente, la Corte Constitucional consideró que efectivamente se presentó un caso de “omisión legislativa absoluta”, pero se declaró inhibida para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley, debido precisamente a que no existía texto para analizar [1]. Adicionalmente, la Corte exhortó al gobierno y al Congreso para que regulen lo relativo a las regiones como entidades territoriales.

Desafortunadamente, la exhortación se quedó en el enunciado y no estuvo acompañada de razones que justifiquen la petición de la Corte; sin embargo, lo mínimo a esperarse de un gobierno y de un congreso respetuosos de la Constitución es… que le hagan caso a la Corte.

La Constitución de 1991 también dispuso en el artículo 288 que “la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales” y determinó que dichas competencias deberían ser ejercidas de acuerdo con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

La ley 1454 de 2011 tampoco estableció dicha distribución de competencias, a pesar de ser un compromiso del Plan Nacional de Desarrollo, con lo cual se presentaría también una “omisión legislativa absoluta” que en caso de haber sido demandada probablemente hubiera conducido también a una exhortación por parte de la Corte.

Distribuir servicios en lugar de competencias

La distribución expresa de competencias entre la Nación y las entidades territoriales mediante una ley orgánica responde a la necesidad de reglas de juego claras que no estén sujetas a variaciones frecuentes y descoordinadas: También se trata de presentar en una sola norma las responsabilidades de las entidades territoriales, de modo que puedan ser conocidas y exigidas por la ciudadanía.

La distribución expresa de competencias entre la Nación y las entidades territoriales mediante una ley orgánica responde a la necesidad de reglas de juego claras, sin variaciones frecuentes y descoordinaciones.

La reglamentación es una garantía del derecho de las entidades territoriales a ejercer las competencias que les corresponden. Además -y tal vez más importante- una ley orgánica protege mejor la autonomía de las entidades territoriales que una ley ordinaria [2].

Sin embargo hasta la fecha no ha sido expedida una LOOT que regule adecuadamente la distribución de competencias, y la ley 1454 de 2011 apenas incluye un artículo sobre la materia, con relación al ordenamiento físico. Pero si no existe esa LOOT, ¿cómo se han fijado las competencias de departamentos y municipios?

La Constitución estableció dos caminos para distribuir las competencias: el artículo 288, por la vía de la LOOT, y el artículo 356 según el cual “la ley fijará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales”

El primer artículo habla de competencias — término más amplio que los servicios — de modo que en la órbita regional podrían incluirse competencias de carácter normativo. Pero la política real de estos 20 años no ha consistido en profundizar la autonomía de las entidades territoriales; por el contrario, ejecutivo y Congreso optaron por el camino de distribuir los servicios y no las competencias.

Esta escogencia tenía una ventaja práctica: el artículo 356 no solo ordenaba distribuir los servicios, sino que regulaba las transferencias nacionales para financiarlos -lo cual no hizo el artículo 288 al hablar de competencias. De esta manera desde la propia Constitución abrió el camino de menor autonomía, y por él han transitado desde entonces todos los gobiernos.

En el marco del artículo 356 se expidió la ley 60 de 1993, primera norma sobre competencias y recursos, la cual fue derogada por la ley 715 de 2001, norma que supuestamente regula hoy la distribución de competencias, con la modificación introducida por la ley 1176 de 2007 que se concentró en el sector de agua potable.

La ley 60 de 1993, tramitada como una ley orgánica, se basó tanto en el artículo 288 como en el artículo 356, con lo cual aparentemente daba cumplimiento al mandato de la Constitución; de igual forma la ley 715 de 2001 se aprobó como una ley orgánica.

Sin embargo, la ley 715 establece una distribución detallada entre Nación y entidades territoriales solamente en los sectores de educación y salud [3]. Para los demás sectores, simplemente enuncia una lista de finalidades de gasto que pueden ser financiadas por los municipios con cargo a los recursos del sistema general de participaciones y de otras fuentes, pero no una clara y precisa distribución entre municipios, departamentos, distritos y Nación.

En consecuencia, aun aceptando que la ley 715 sea la ley orgánica en materia de competencias ordenada por el artículo 288 de la Constitución, esta reglamentación es incompleta, y por tanto contraría el mandato constitucional.

Vacío y desorden entre niveles de gobierno

Este vacío ha sido llenado mediante leyes ordinarias. La distribución de competencias en sectores como agua potable y saneamiento básico, cultura, recreación y deporte, ambiente, infraestructura vial, desarrollo agropecuario, desarrollo económico local, atención de poblaciones vulnerables, seguridad, policía y otros, se ha hecho mediante un conjunto numeroso de leyes. En muchos casos, en un mismo sector hay muchas normas y hoy no se cuenta con una ley básica que aclare bien la distribución de competencias. Este camino es inconstitucional e inconveniente.
Según esta interpretación, son inconstitucionales todas las normas sobre distribución de competencias, por fuera de una ley orgánica.De acuerdo con la sentencia 795 de 2000 de la Corte Constitucional,“aunque en la Constitución puede encontrarse un principio de demarcación competencial respecto de la ordenación del territorio, particularmente en lo que atañe a los municipios, por sí solo no es suficiente para configurar el régimen básico de ordenamiento territorial. Completar la configuración de este régimen, la distribución de competencias y la atribución de funciones entre las distintas entidades y niveles territoriales, en lo que concierne a su contenido nuclear, no puede ser materia de ley ordinaria, puesto que la propia Constitución dispuso que ´[L]a ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales` (C.P. art. 288).”

Además de inconstitucionales, las normas ordinarias tienen numerosos vacíos:

  • Asignación de competencias sin recursos para su financiación. La Constitución es clara al ordenar que no podrán asignarse competencias a las entidades territoriales sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. Sin embargo, en la propia ley 715 de 2001, aparte de los sectores de educación y salud, no se hace un planteamiento claro sobre la suficiencia de los recursos para financiar las competencias asignadas.

La ley 715 de 2001 no estuvo precedida de estudios técnicos suficientes en los demás sectores, y el sistema consiste en asignar unos recursos a ver qué se puede hacer con ellos. Aparte de la ley 715 de 2001 es frecuente en muchas normas la asignación de competencias a las entidades territoriales y a sus autoridades, sin recursos financieros ni otros instrumentos. 

  • En algunos sectores las leyes sectoriales asignan en varios casos prácticamente las mismas competencias a los departamentos, distritos y municipios, y en algunos casos incluso al gobierno central. Esto ocurre por ejemplo en cultura, recreación, deporte, ambiente, seguridad y convivencia para mencionar algunos sectores. 
  • En varios casos se asignan competencias tan generales que resultan impracticables o no concretan ninguna responsabilidad en particular. 
  • En algunos sectores se presentan las siguientes situaciones: 
  1. creación de dependencias en entidades territoriales por mandato de ley;
  2. asignación de funciones a entidades o dependencias en las entidades territoriales en leyes;
  3. asignación de funciones a autoridades de las entidades territoriales mediante decretos nacionales. A tal extremo llegó esta situación de irrespeto de la autonomía territorial, que generó problemas de financiación, para lo cual la ley 617 de 2000, de ajuste fiscal de las entidades territoriales, estableció que las entidades territoriales no estaban obligadas a crear dependencias que les habían exigido leyes anteriores.
  • No resulta conveniente tener una reglamentación dispersa en decenas de normas, dado que resulta prácticamente imposible que un alcalde o gobernador conozca claramente cuáles son las competencias de su entidad territorial y que la comunidad exija responsabilidades.

El gobierno no ha cumplido

Los problemas derivados de la inadecuada e insuficiente distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales fueron identificados en el Plan Nacional de Desarrollo Prosperidad para Todos.

En un mismo sector hay muchas normas y hoy no se cuenta con una ley básica que aclare bien la distribución de competencias. Este camino es inconstitucional e inconveniente.El Plan incluyó como uno de los lineamientos estratégicos en materia de descentralización la “…elaboración de un proyecto de ley orgánica en materia de distribución flexible y gradual de competencias, con el fin de contar con un sistema de distribución de competencias depurado, integral y diferenciado, con base en las características territoriales, que propicie una adecuada articulación entre niveles. Se pretende profundizar en el tratamiento diferencial para los sectores salud, educación y agua potable y saneamiento básico, y establecer un marco legal e institucional que regule y precise las competencias de departamentos y municipios en materia de la lucha contra la pobreza, desempleo, promoción del desarrollo económico y atención a la población vulnerable.”

Sin embargo, el proyecto de ley presentado por el exministro del Interior, Germán Vargas no incluyó este compromiso del Plan Nacional de Desarrollo. ¿Por qué esta omisión reiterativa?

* Economista.
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