El detrimento fiscal por la deducción de las regalías mineras supera los US1.200 millones, señala Alvaro Pardo.
Álvaro Pardo *
Más de mil millones de dólares
Al autorizar la deducción sobre el impuesto de renta de las regalías que las compañías mineras pagan por explotar los Recursos Naturales No Renovables (RNNR), el gobierno dejó de recaudar cerca de 1.274 millones de dólares entre 2005 y 2011.
Mediante una discutida interpretación del artículo 360 de la Constitución, y sobre la base de argumentos controvertidos y controvertibles que esgrimió el gremio Asomineros – ANDI, esta costosa deducción se suma a otros privilegios onerosos establecidos en el Estatuto Tributario.
La deducción fue autorizada por la DIAN mediante concepto 15766 del 17 de marzo de 2005, en respuesta a una consulta formulada por Asomineros – ANDI en enero de ese mismo año. La oficina jurídica de la DIAN acogió los argumentos presentados por el gremio y se apoyó en una sentencia de la Corte Constitucional (C1071 de 2003), según la cual las regalías no se causan en virtud de la titularidad que tiene el Estado sobre los RNNR, sino al permitir su explotación por parte de terceros.
Esta inexplicable deducción es una razón de más para que el gobierno eleve a la mayor brevedad el monto de las regalías, una contraprestación a la cual el Estado tiene derecho al por permitir el uso y aprovechamiento de su patrimonio natural.
Cadena de equivocaciones
 Las regalías de carbón y oro: es un error interpretar que constituyen un costo para las empresas mineras. |
Mediante Decreto Legislativo 1979 de 1974, el gobierno elevó a la categoría de grandes contribuyentes a los organismos descentralizados (entre ellos las empresas industriales y comerciales del Estado) y acto seguido señaló que “los impuestos, regalías, participaciones y otras contribuciones que los organismos descentralizados pagan… se seguirán pagando en la forma establecida, y serán deducidos de los impuestos que sobre la renta y complementarios deban cubrir conforme al presente Decreto”.
Es claro aquí que la norma se refiere exclusivamente a los organismos descentralizados. En todo caso, el gobierno cometió un error garrafal al determinar que las deducciones tributarias se descuentan directamente de los impuestos y no de la renta bruta, pero este punto del Decreto fue corregido posteriormente mediante el artículo 116 del Estatuto Tributario.
Argumentos dudosos
Asomineros – ANDI argumentó que autorizar la deducción solamente a los organismos descentralizados violaba el principio de equidad, y añadió que las regalías son un costo para las empresas privadas. Según este gremio, dado que entre costo y renta hay una relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad, las empresas privadas también deberían tener el derecho a deducir las regalías de su renta.
¿Tiene la obligación el Estado de entregar al sector privado las mismas concesiones y beneficios de las empresas públicas? Controvertible. Las empresas públicas pertenecen al Estado, son creadas para contribuir al logro de sus fines, y todas sus obligaciones, impuestos, regalías, utilidades o dividendos ingresan a las arcas públicas, lo que no ocurre en el caso de las compañías privadas. El principio de equidad sólo podría invocarse cuando el interés general de la Sociedad coincida con el particular de los empresarios, y eso está por verse.
Cambio en la jurisprudencia
 Colombia se convirtió en un paraíso fiscal para las compañías mineras. ¿No será esta la verdadera razón del vertiginoso crecimiento de la inversión extranjera en este sector? |
Hasta el 2003 y en sentencias diferentes, la Corte mantuvo la opinión de que “las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los RNNR de los cuales es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada” (Sentencia C-221 de 1997, Alejandro Martínez Caballero; énfasis añadido).
Este concepto se corresponde exactamente con el artículo 360 de la Constitución, según el cual “La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte” (énfasis añadido).
Sin embargo, el fundamento constitucional de la regalías cambió a partir de 2003, cuando la Corte reformuló su interpretación sobre el artículo 360 de la Carta. Mediante sentencia C-1071 de ese año, la Corte estableció que “lo que genera la regalía es la explotación misma del recurso y no la propiedad sobre el mismo”.
Una onerosa interpretación
 La Corte Constitucional prefirió acoger una definición estrecha y restringida: explotar es “extraer de la mina la riqueza que contiene”. |
Aunque los fallos deben respetarse y acatarse, es claro que la Corte interpretó el artículo 360 de una manera por lo menos controversial, pues acogió el término explotación en un sentido muy específico, como una fase más del ciclo minero, y descartó lo que en un sentido más amplio y general significa que el Estado está en su derecho de obtener una contraprestación por la explotación de los RNNR, que son de su propiedad.
En un sentido amplio, explotar significa “sacar provecho o utilidad de un bien o actividad”, lo que en este caso equivale a decir que el Estado puede sacar provecho y beneficiarse por la explotación de los RNNR, que son de su propiedad, imponiendo una regalía a los concesionarios mineros.
Sin embargo, la Corte prefirió acoger una definición estrecha y restringida: explotar es “extraer de la mina la riqueza que contiene”.
Se trata de una interpretación que, aunque simple y práctica, le torció el cuello a la intención inicial del cuerpo constituyente y redefinió por completo el concepto mismo de regalías, para convertirlas de un plumazo en un costo más para las empresas.
La definición anterior no debe confundirse con la forma como el Estado determina el monto de las regalías. In situ, los minerales e hidrocarburos no tienen valor, pues son el producto de miles de años de geología y no de un proceso industrial. Pero al extraerlos, la autoridad determinó que las regalías se calculan multiplicando el precio base de los minerales por la tarifa de la regalía correspondiente.
No existiendo otra forma, la regalía se calcula mediante la aplicación de esta fórmula y así se establece la contraprestación, pero es un error interpretar que la misma constituye un costo para las empresas mineras.
Paraíso fiscal
La DIAN acogió la tesis del Corte y en consecuencia señaló que “lo que genera el deber constitucional de pagar regalías es el hecho mismo de la explotación de los RNNR…”. De esta forma, al interpretar que la explotación es una fase más del ciclo minero, un proceso industrial que tiene costos de producción, autorizó que estos costos fueran deducibles de la renta líquida de las empresas, como reza el artículo 107 del Estatuto Tributario vigente.
Un poco más preocupada por los requisitos formales para que los empresarios pudieran acceder a las deducciones, la DIAN concluye que “son deducibles para efectos de la determinación de la renta líquida, las regalías que se causen por la explotación de los RNNR, sin distinción de la clase de contribuyente, siempre y cuando se cumplan los requisitos, que para su procedencia, según el caso, exige la legislación tributaria”.
Debe destacarse que este beneficio aplica únicamente para las empresas que pagan las regalías en efectivo, como las compañías mineras, las productoras de gas y los operadores de viejos contratos de petróleo, pero no para las firmas que pagan las regalías en especie.
¿Qué sentido tiene recaudar las regalía por un lado y devolverlas por otro lado, por la vía de las deducciones tributarias? Colombia se convirtió en un paraíso fiscal para las compañías mineras. ¿No será esta la verdadera razón del vertiginoso crecimiento de la inversión extranjera en este sector de la economía?
Un hueco grande y dañino
 Las regalías mineras en el periodo 2005 a 2011 ascendieron a 3.862 millones de dólares. El Estado dejó de recaudar cerca de 1.274 millones de dólares durante ese periodo por este concepto. |
En términos prácticos, esto significa que las empresas de los subsectores mencionados restan de la renta bruta las deducciones autorizadas, entre ellas, las regalías pagadas al Estado por concepto de la explotación de los RNNR (carbón, oro, níquel, gas).
Una vez obtenida la renta líquida, aplican la tasa nominal del impuesto de renta — 33 por ciento — y determinan el impuesto a pagar. De manera que lo que terminan pagando efectivamente es mínimo y de ninguna manera compensa la reducción del patrimonio natural de los colombianos.
Esta conclusión corrobora lo expresado por el profesor Guillermo Rudas en su reciente artículo — publicado en la edición anterior de Razón Pública — donde demuestra que el impuesto de renta efectivo pagado por las empresas mineras fue del 15 por ciento durante el periodo 2002 a 2011, siendo especialmente bajo para carbón (8,1 por ciento) y los metales preciosos (2,9 por ciento) [1].
Las regalías mineras en el periodo 2005 a 2011 ascendieron a 3.862 millones de dólares. Sí suponemos que todas las empresas mineras dedujeron el ciento por ciento de las regalías y que al final aplicaron la tasa nominal del 33 por ciento sobre la renta líquida gravable, el Estado dejó de recaudar cerca de 1.274 millones de dólares durante ese periodo y exclusivamente por este concepto.
Las implicaciones de este descalabro son múltiples y muy serias:
- Las regalías mineras ya están entre las más bajas del continente y son más bajas aún cuando las empresas mineras las deducen de su renta bruta. Las compañías descuentan el 33 por ciento de las regalías de sus impuestos y apenas pagan el 67 por ciento de las tarifas establecidas en la Ley 141 de 1994.
- Aumentar las tarifas de las regalías y eliminar las onerosas deducciones, exenciones y descuentos tributarios del sector minero contribuirá a mejorar la contraprestación por la riqueza natural del país y a elevar los ingresos del Estado, para garantizar los derechos constitucionales de los colombianos.
- La tasa nominal de tributación es del 33 por ciento, pero una vez descontadas las deducciones, exenciones y descuentos tributarios, la tasa efectiva está por los lados del 15 por ciento para las mineras. La ANDI pidió reducir la tasa nominal en ¡diez puntos! [2], lo que significaría llevar la tasa efectiva de tributación de las grandes compañías mineras al mínimo o a que los colombianos acabemos pagándoles por el gusto de tenerlas operando en el país.
- Las empresas públicas del sector extractivo garantizan una mayor renta minera para el Estado. Señalar que todas ellas son ineficientes y corruptas fue una argucia para ampliar la renta de las compañías privadas en detrimento de los recursos del país.
- Que sea un motivo para pensar en una gran empresa minera del Estado, encargada del manejo de los RNNR estratégicos.
* Director de Colombia Punto Medio
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