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De la seguridad jurídica a la estabilidad jurídica para todos

Escrito por Horacio Ayala
Horacio Ayala

Horacio AyalaLos contratos de estabilidad jurídica otorgados a dedo y las zonas francas repartidas entre amigos son una mala herencia del gobierno anterior. Si Colombia quiere competir de verdad, tendrá que reemplazar el “huevito” de la confianza inversionista por un estatuto tributario serio, estable y parejo para todos. 

Horacio Ayala Vela*

No sólo lentitud

Tomando como ejemplo un litigio que lleva setenta años sin resolverse, el presidente Juan Manuel Santos afirmó esta semana que la seguridad jurídica es el aspecto en el que peor estamos frente al resto del mundo. Probablemente tiene razón, aunque en materia de campeonatos no podemos olvidar los del desempleo, la corrupción y la desigualdad.

Sin embargo, la lentitud de la justicia no es el principal motivo para que estemos tan atrás en materia de seguridad jurídica; en mi criterio existen otras causas más graves, que además están institucionalizadas por las propias leyes.

La lentitud de la justicia es una enfermedad que padecen prácticamente todos los países de origen latino. Así lo pone en evidencia el informe de evaluación de los sistemas judiciales de los países miembros de la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia, con datos de 2008, según el cual el plazo medio para resolver una demanda ante un tribunal español de primera instancia fue, ese año, de 296 días sólo superado por Portugal (430) e Italia (533). Similares quejas son frecuentes en Argentina, e incluso en Chile, país que se toma como ejemplo positivo en muchos aspectos.

Pero considero que no es el tema de la lentitud en la justicia lo que realmente preocupa al presidente, porque interpreto que cuando nos compara en ese plano con el resto del mundo, sin duda está pensando más bien en la competitividad del país como receptor de inversión y en los palos en las ruedas de sus locomotoras.

Seguridad jurídica y competitividad

En el campo internacional, el concepto de competitividad, en la forma que se conocía hace algunos años se ha diluído un poco, en la medida en que sólo algunos países miran ahora hacia la industrialización –menos aún los pequeños y los subdesarrollados– como llegaron a hacerlo en épocas de economías cerradas.

Recordemos cuántas plantas de ensamblaje de vehículos automotores llegó a tener Argentina, e inclusive Perú. Además, se han conformado bloques de países para complementarse y se han reducido sustancialmente las barreras del comercio exterior.

Las economías han tenido que acomodarse a lo que da la tierra y aquí la competencia se reduce de manera significativa, porque, al contrario de lo que piensan todavía algunos gobernantes de las banana republics, las inversiones extranjeras en recursos naturales no requieren estímulos especiales: simplemente hay que ir a buscarlos donde están.

En aquellos espacios que quedan todavía para competir, particularmente en la captación de inversiones del exterior, es donde se puede sentir la importancia que tienen atributos tales como la seguridad jurídica.

Citando a Sainz Moreno, la Enciclopedia Jurídica define este término como la “Cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el futuro”. Por esta razón, la permanencia de las reglas, que otorga certeza y confianza al ciudadano, suele denominarse como estabilidad jurídica.

Estabilidad… para los más amigos

Pero para que tenga aplicación práctica la seguridad o la estabilidad jurídica, es indispensable que en el respectivo Estado o país impere un cuerpo normativo uniforme, que cobije en forma indiscriminada a todos los ciudadanos, nacionales y extranjeros, cuando se encuentren en similares circunstancias.

No puede imperar un ambiente de seguridad jurídica si existen normas selectivas para determinados ciudadanos o grupos de los mismos, o cuando los gobernantes tienen la facultad de aplicarlas de manera discrecional. El obedecimiento o la ignorancia de estos principios conducen a resultados diferentes y notorios, en aquellos aspectos que tienen que ver con el patrimonio de los ciudadanos, como son las normas tributarias.

Frustrante debe ser la primera impresión que recibe un potencial inversionista del exterior cuando llega a Colombia, porque, al menos en materia tributaria, en vez de un cuerpo normativo uniforme y coherente, de aplicación general, se encuentra con una serie de legislaciones escogidas a la medida por cada una de las empresas que ha tenido la suerte –o la influencia– de conseguir un contrato de estabilidad jurídica. Mayor será su sorpresa cuando descubra que ese estatuto personal incluye igualmente las interpretaciones oficiales que estaban vigentes en el momento de ser seleccionadas por los agraciados.

Su reacción inmediata será, por supuesto, tratar de acceder a los mismos privilegios. Pero la sorpresa se torna en desazón cuando advierta que ya no es posible porque llegó tarde a la repartija, porque el tamaño de su empresa no le permite obtener ventajas previstas únicamente para los más grandes, o, simplemente, porque la más jugosa de las prebendas, que podía representar una diferencia de 10 puntos en el impuesto sobre la renta y además cobijaba a las sociedades y a sus socios, ya no existe en la legislación.

Quienes tuvieron la suerte, la habilidad o la influencia de conseguir contratos de estabilidad jurídica están gozando de privilegios que los sitúan en condiciones excepcionales frente a sus competidores, quienes ya no los podrán alcanzar, si se ponen en práctica los ajustes a dichos contratos anunciados recientemente por el Ministro de Comercio e Industria.

Bajo tales circunstancias, ¿cuáles son las posibilidades reales que tiene un nuevo inversionista para ganarse una licitación o un contrato? Probablemente estará en condiciones de competir en un plano de igualdad desde el punto de vista estrictamente comercial, pero, en virtud de una norma tributaria, su competidor ya tiene asegurada una ventaja, la cual además podría disfrutar durante los siguientes diez o veinte años. Es la versión colombiana de la estabilidad jurídica, que dejó de herencia el gobierno anterior, como un pesado lastre para sus sucesores.

Las zonas francas paraísos fiscales

Pero no son solamente los grandes contribuyentes beneficiados con las pequeñas repúblicas tributarias independientes.También tenemos en Colombia una serie de pequeños paraísos fiscales diseminados por todo el territorio –léase zonas francas– que por fortuna están siendo objeto de atención en el presente gobierno, de acuerdo con las declaraciones de sus representantes. Pero lo cierto es que, igual que los contratos de estabilidad jurídica, ahí están y podrán seguir proliferando mientras subsistan las normas que les dieron la vida y los privilegios.

En su concepción original, las zonas francas fueron instrumentos adecuados para competir. A través de esta figura se estimulaba la incorporación de insumos y mano de obra local a los bienes introducidos al territorio nacional, destinados a la reexportación, sin necesidad de cumplir los engorrosos trámites aduaneros; en esencia eran zonas industriales o de servicios.

Pero poco a poco fueron sufriendo una metamorfosis; al principio se convirtieron en mecanismos destinados a dilatar los procesos de internación de los bienes importados y en consecuencia el pago de los impuestos externos, pero ahora se puede decir que prácticamente sirven para todo, con la gran diferencia de que gozan de las ventajas de los paraísos fiscales.

En la práctica, la tarifa de impuesto de renta de las zonas industriales y de servicios podría llegar al 9 por ciento; las materias primas, insumos y bienes que adquieran están exentos del Impuesto al Valor Agregado, IVA y además, algunas consiguieron contratos de estabilidad jurídica.

Acabar con prebendas y distorsiones

Frente a estas situaciones, es inevitable preguntarse si, más allá de la lentitud de la justicia, podemos hablar en Colombia de un ambiente de seguridad jurídica para los inversionistas del exterior y también para los nacionales, como parte de la competitividad. Evidentemente no, y algunas de las principales razones radican justamente en las figuras creadas como pilares de la confianza inversionista.

Ojalá al momento de presentar su reforma tributaria estructural, el gobierno entienda la necesidad de derogar esas prebendas. Porque mientras legalmente existan, el Estado tendría que otorgarlas a todo el que llene los mismos requisitos que cumplieron los que ya las disfrutan, o explicar las razones para su concesión discrecional y selectiva.

Es lo menos que se puede pedir en aras del principio de la neutralidad, porque el Estado no puede intervenir en la libre competencia de los negocios mediante leyes discrecionales.

* Consultor privado, profesor universitario. Colabora como columnista en diferentes medios. Ha sido Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, asesor del Ministerio de Hacienda y de organismos internacionales en temas tributarios; fue Cónsul General de Colombia en Chile y Director de Impuestos de Touche Ross International para América Latina.  ​

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