Avaladas por la Corte Constitucional y aplaudidas como una conquista social, estas consultas locales contradicen la Constitución, desordenan las finanzas estatales, fomentan la minería ilegal, espantan los inversionistas y traerán demandas millonarias.
Claudia Fonseca Jaramillo*
Un asunto nacional y no local
Mediante las Sentencias C-035, C-273 y T-445 de 2016, la Corte Constitucional respaldó las decisiones de los entes territoriales que pretendan restringir, vetar o prohibir parcial o completamente las actividades mineras en Colombia.
Estas sentencias desconocen de manera flagrante lo que la Constitución dispone sobre esta materia y además acarrean un gran riesgo ambiental, económico y regulatorio, bajo el pretexto (equivocado) de conservar el ambiente e impedir la modificación del uso del suelo de un territorio.
Estas decisiones de la Corte Constitucional desconocen el régimen de propiedad de los recursos naturales no renovables ubicados en el subsuelo o suelo colombiano, los cuales son de propiedad del Estado de conformidad con el artículo 332 de nuestra Constitución (con la salvedad de los derechos adquiridos).
Por este motivo en el año 2001 el legislador había considerado imperioso declarar la actividad minera de utilidad pública y prohibir la existencia de zonas que fueran excluidas de la minería de forma temporal o permanente. Pero esta decisión ha sido declarada inconstitucional en virtud de la Sentencia C-273 de 2016.
Limitación debería ser planteada única y exclusivamente por el presidente de la República.
Admitir la consulta local para estos efectos implica permitir que las autoridades municipales limiten una actividad de utilidad pública e interés nacional, como es la minería. Pero esta limitación debería ser planteada única y exclusivamente por el presidente de la República para que sea todo el pueblo colombiano quien decida si quiere limitar una actividad industrial que trasciende la esfera de lo local.
En efecto, ni los beneficios ni los costos (económicos, sociales o ambientales) de un proyecto minero se limitan al ámbito local sino que afectan al país en su conjunto y al fisco nacional. Por eso la minería es una actividad de “utilidad pública e interés social”, y por eso así lo establece el artículo 13 del Código de Minas.
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Preguntas sesgadas
La forma como han venido siendo formuladas las preguntas de la consulta popular en varios municipios, como es el caso de Cajamarca, no tiene ninguna clase de sustento técnico, sino que buscan prohibir sin fundamento legal actividades lícitas permitidas por la legislación colombiana.
Las preguntas en cuestión suelen estar sesgadas es decir, inducen una respuesta desfavorable para el proyecto minero en cuestión o- más todavía- para cualquier actividad económica que pueda afectar o limitar el abastecimiento de agua potable para el consumo humano o la vocación agrícola de las regiones. De este modo no se restringen apenas las industrias extractivas sino también los proyectos de generación de energía o de construcción de grandes obras de infraestructura, pues estas actividades también pueden causar impacto ambiental y modificar el uso del suelo.
Siguiendo los lineamientos constitucionales, una consulta popular debería estar fundamentada en el marco de un Estado Social de Derecho, es decir que debería basarse en normas definidas y ya promulgadas, y no debe ser usada como un mecanismo para estigmatizar una actividad legítima en un país para convertirla en una especie de actividad ilegal y fomentar, de paso, la minería ilegal.
Dichos recursos minerales seguramente serán extraídos de forma ilegal.
Con la prohibición de las actividades mineras en un municipio determinado, no desaparece el mineral existente y dichos recursos minerales seguramente serán extraídos de forma ilegal, sin prácticas ambientalmente seguras, lo que produciría un impacto mucho mayor que aquel que hubiese producido la minería legal.
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Las preguntas correctas
Ante cada consulta popular lo responsable sería que el Tribunal Administrativo, a quien corresponde determinar la constitucionalidad de la pregunta, dé respuesta los siguientes interrogantes antes de proferir una sentencia:
- ¿La minería es una actividad legalmente permitida?
- Si está permitida, ¿va en contra de las normas vigentes de protección ambiental?, y
- Al permitir la consulta popular local ¿no se estaría afirmando que las autoridades ambientales son incompetentes para cumplir sus funciones constitucionales y legales, otorgar licencias y garantizar la protección el medio ambiente?
Por otro lado no debe olvidarse que la explotación de un recurso natural no renovable le crea al Estado una contraprestación económica a título de regalía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Constitución. Y únicamente una ley puede determinar la “distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios”.
Las consultas populares que pretenden prohibir la actividad minera en un municipio determinado, además de transgredir lo dispuesto en la Constitución en relación con la propiedad del suelo y del subsuelo, desarticulan el régimen económico y de la hacienda pública dispuesto también por nuestras leyes, al otorgarle a los entes territoriales la decisión de explotar o no los recursos naturales existentes en su territorio.
Esto quiere decir que dejan a su arbitrio la causación de las regalías correspondientes a dicha explotación, unas regalías que le pertenecen a la Nación, es decir, a todos los colombianos y no a un determinado ente territorial.
Seguir admitiendo y dejando en firme consultas populares como la recientemente realizada en Cajamarca implicaría admitir una injerencia directa de los entes territoriales en las finanzas públicas nacionales, extraer recursos disponibles derivados del pago de regalías e impuestos y desconocer abiertamente el principio de unidad que la Constitución consagra de manera expresa.
Las competencias del Estado central y los entes territoriales están claramente delimitadas por la ley, con fundamento en sólidos postulados de teoría del Estado y no por razones meramente accidentales. Los derechos del Estado, en todos sus ramos, permanecen en el tiempo, sin que sea posible por deseo de unos pocos entes territoriales alterar todo el orden económico nacional y en especial las finanzas públicas del Estado.
Una oleada de riesgos
Sería útil que el Gobierno nacional, a través de su facultad legislativa, pusiera orden al caos causado por los entes territoriales y avalado por nuestra Corte Constitucional. De lo contrario a los municipios del Tolima les seguirán aquellos municipios de Boyacá tradicionalmente mineros, luego aquellos municipios en donde hay exploración y explotación de hidrocarburos, para finalmente desatar una ola de consultas populares a lo largo y ancho del país que acabará no solo con la tímida locomotora minera que el gobierno trató de hacer arrancar, sino con la autosuficiencia de hidrocarburos de la Nación, la autosuficiencia energética y las grandes obras de infraestructura o concesiones aún incipientes.
La rama Legislativa debe controlar el uso del suelo en los entes territoriales y esto no implica desde ningún punto de vista un desconocimiento de los derechos de dichos entes, sino, por el contrario, un reconocimiento expreso de estos derechos con anterioridad a la adjudicación por parte del Estado de un área en concesión a un particular.
Cuando un particular suscribe el contrato de concesión o título habilitante debe tener certeza sobre las áreas en las cuales puede y no puede ejercer su actividad, y dicha certeza no puede ser modificada cuando ya se hayan realizado inversiones millonarias por una decisión de los entes municipales, sin reparación económica alguna.
Finalmente, no debe perderse de vista que varios de los contratos suscritos con el Estado colombiano para la explotación de recursos naturales, generación de energía y construcción de infraestructura han sido firmados por personas jurídicas extranjeras protegidas por tratados de inversión. La decisión de restringir el uso del suelo para las actividades descritas en el contrato constituye un claro ejemplo de expropiación en términos de inversión y por esa razón podrían comenzar a lloverle arbitrajes de inversión al Estado colombiano.
* Abogada de la Universidad de los Andes, especialista en Negocios Internacionales del programa conjunto Externado de Colombia- Universidad de Columbia, abogada de Garrido & Asociados Abogados.
