Entre el afán de atraer capitales y la defensa de la soberanía, las opiniones – y acciones- encontradas de diferentes instancias del Gobierno (para no hablar de la Corte o el Congreso), nos perjudican y exponen a demandas billonarias.
René Urueña Hernández* – Enrique Prieto-Ríos**
Señales confusas
Como lo hemos explicado en varios artículos en Razón Pública, el derecho internacional de la inversión extranjera (DIIE) tiene consecuencias jurídicas y económicas bien importantes para Colombia.
Esto exige un seguimiento constante a los tratados y Acuerdos para la Promoción y Protección de la Inversión Extranjera (APPRI) que se firmen, así como a las demandas de arbitraje que los inversionistas extranjeros interpongan contra Colombia.
La cuestión no está solo en el régimen de derecho internacional de protección de inversiones. Algunos de los problemas son resultado de las contradicciones constantes del gobierno colombiano frente al DIIE.
Por una parte, el gobierno toma decisiones con las que indica que está aprendiendo las lecciones sobre el riesgo regulatorio y fiscal de la protección ilimitada a la inversión extranjera. Pero por otra parte firmó e impulsó en el Congreso la aprobación de un tratado con Francia que hace caso omiso de esas lecciones y otorga a ese país protecciones que ya no se dan en los nuevos tratados que se firman en el mundo.
Esta contradicción suscita algunas inquietudes. Por ejemplo:
- ¿Cuál es la política de protección de la inversión extranjera de Colombia?
- ¿Somos todavía el Estado de hace 15 años que otorgaba sin mayor discusión, amplias protecciones a los inversionistas –que incluían contratos de estabilidad jurídica muy generosos y la expansión sin límites de las zonas francas– con la ilusión de atraer mayor inversión extranjera?
- O, por el contrario, ¿somos un Estado que ha aprendido de la debacle de Argentina o de situaciones difíciles como la de Ecuador con el laudo de Oxy que puso en aprietos el actual régimen de inversiones?
Cabe preguntarse también si observando las experiencias de otros países hemos logrado comprender que, aunque desde un punto de vista desarrollista y puramente económico importa proteger al inversionista extranjero, desde una perspectiva más amplia es necesario garantizar nuestra soberanía para legislar, especialmente en el posconflicto.
Lo que indican hasta ahora las acciones del gobierno, y especialmente el texto del APPRI con Francia, es que Colombia está enviando señales en ambos sentidos. Esto se debe a diversas razones, como la desorganización administrativa o el desconocimiento del tema, y es poco inteligente pensar que se trata de una ingeniosa estrategia conciliadora.
Con este gobierno aparentemente bipolar es necesario trabajar en una estrategia de estabilización que homogenice las señales enviadas a todos los interesados en la inversión en Colombia.
Un paso adelante
 Relación y actual acuerdo entre Colombia y Francia. Foto: Cancillería |
Desde 2011 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MCIT), y específicamente la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios, ha estado trabajando juiciosamente en desarrollar un modelo de APPRI del cual se espera tener una versión final este año. La idea es convertir este modelo en la carta de presentación de Colombia en las negociaciones de este tipo de tratados con otros países.
El interés en crear modelos de APPRI fue una respuesta directa al panorama mundial que mostraba las complicaciones jurídicas que tenían este tipo de tratados para países importadores de capital como Colombia. El modelo de APPRI que se está desarrollando en Colombia busca garantizar un balance entre los derechos de los inversionistas extranjeros y la protección del poder de regulación del Estado colombiano en temas de interés público, que es lo mínimo que debe mantener como representante de los intereses de 44 millones de ciudadanos.
"El mismo gobierno se ha encargado de negociar tratados totalmente opuestos al APPRI modelo que está promoviendo el Ministerio."
Uno de los aspectos importantes del modelo en consulta, y que seguramente estará presente en el texto del modelo definitivo de APPRI, es la delimitación de lo que se entiende como inversión protegida. Con ello se busca proteger la inversión que realmente permanece en Colombia. El modelo en consulta también delimita la aplicación de los estándares de trato de la nación más favorecida (NMF) y del estándar del trato justo y equitativo.
Adicionalmente, el APPRI modelo establece unos criterios para determinar el pago de compensaciones e incluye un grupo de cláusulas que reafirman el derecho del Estado receptor de la inversión de regular en temas de política pública y de interés general. Este sería el caso de regulaciones relacionadas con derechos humanos, medio ambiente, calidad de vida, salud, derechos de los consumidores, conductas anti-competitivas, orden público, licenciamiento obligatorio y algunos aspectos de la propiedad intelectual.
En relación con lo anterior, el tratado modelo indica que cuando el Estado receptor de la inversión –en este caso Colombia– regule en este tipo de materias de manera justa, no arbitraria o discriminatoria, estas regulaciones no se entenderán como violaciones al tratado. El texto del APPRI modelo incluye además menciones al desarrollo sostenible y a la responsabilidad social y establece reglas muy claras con respecto al procedimiento que debe guiar el arbitraje.
Incoherencia peligrosa
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En todo caso, el esfuerzo y el tiempo invertidos por los funcionarios del MCIT en este tratado modelo han sido en parte frustrados porque el mismo gobierno se ha encargado de negociar tratados –como el APPRI con Francia– totalmente opuestos al APPRI modelo que está promoviendo el Ministerio.
En el tratado con Francia las cláusulas son demasiado vagas y esto juega en favor del inversionista. Así funcionaban en un principio estos tratados internacionales: solo se imponían obligaciones al Estado receptor de la inversión. En este sentido el tratado con Francia es muy similar a los primeros APPRI firmados por Colombia, que se acordaron con la intención de atraer inversión extranjera a Colombia a cualquier costo.
Este afán por atraer a los inversionistas hizo que se les dieran protecciones amplias y excesivamente favorables que pusieron en riesgo la capacidad de regulación del Estado en temas de interés público e hicieron que estas decisiones quedaran a merced de la interpretación de los tribunales de inversión. Esta situación tuvo consecuencias legales nefastas para el país.
Ahora bien, las contradicciones internas han sido también evidentes en declaraciones acerca de temas que tienen consecuencias directas sobre los inversionistas y el DIIE. Por ejemplo, la negación constante del conflicto armado interno en gobiernos anteriores –a pesar de que las circunstancias del país indicaban lo contrario– puede tener un efecto importante sobre los terrenos adquiridos por inversionistas extranjeros en zonas de conflicto en Colombia.
"Las contradicciones en las declaraciones del gobierno demuestran un desconocimiento preocupante de la importancia del DIIE."
Para ser más claros: la ambigüedad en este tema podrá hacer que el inversionista extranjero, frente a un posible proceso de extinción de dominio realizado en el posconflicto, pueda argumentar que no tenía la obligación de adelantar un proceso de debida diligencia tan exhaustivo cuando compró la tierra porque en el país no había un conflicto interno. Esto no podría hacerlo una compañía en un país donde se ha reconocido la existencia de un conflicto armado interno.
Otra de las contradicciones del gobierno colombiano que puede afectar en materia de inversión extranjera y del DIIE es el conflicto constante entre un discurso económico desarrollista que ve la inversión extranjera como un instrumento para el desarrollo y un discurso de desarrollo sostenible dentro del cual la protección del medio ambiente es primordial.
En relación con lo anterior es evidente el desdén de los funcionarios encargados de buscar y promover la inversión extranjera en el país por la protección del medio ambiente, pero también son evidentes las acciones de otras instituciones del Estado que promueven una política exigente frente a este asunto.
Adicionalmente, las contradicciones en las declaraciones del gobierno demuestran un desconocimiento preocupante de la importancia del DIIE y de una agenda unificada para todas las instancias del gobierno nacional frente a la inversión extranjera. En este sentido son llamativas las declaraciones triunfalistas de David Luna, ministro de las TIC, con respecto al laudo que impuso una condena de 4,7 billones de pesos a Claro y Movistar cuando esta condena puede ser contraproducente para el país en el proceso que –por las mismas causas– está adelantando Claro contra Colombia frente a un tribunal de inversión.
Nadie espera que todas las ramas del poder público tengan una misma agenda ni que adopten políticas unitarias. Al contrario, son importantes las diferencias entre ellas para que haya controles y equilibrio. Sin embargo, es muy importante que el gobierno central sea coherente en sus acciones para la promoción y protección de la inversión extranjera y que evite llegar a situaciones que afecten seriamente el erario o que provoquen un enfriamiento normativo que afecte el interés público.
Las contradicciones internas frente al DIIE solo contribuyen a aumentar el riesgo de que Colombia sea demandada por inversionistas extranjeros apoyados en APPRI o TLC, pues estas demandas son resultado de la falta de claridad en la información dada por el Estado a los inversionistas que decidieron realizar actividades en Colombia.
* Profesor Asociado, director del área de Derecho Internacional y del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, doctor en Derecho (eximia cum laude) de la Universidad de Helsinki, Finlandia, LL.M. (laudatur), Universidad de Helsinki, Finlandia. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Actualmente es presidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI)
** Profesor Principal de carrera académica e integrante del grupo de investigación en Derecho Internacional en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. PhD en Derecho (en proceso de grado) Birkbeck – University of London; MA en Derecho Internacional UCK; Abogado de la Universidad del Rosario.
