El 2021 fue un año agridulce para Colombia en materia de derecho internacional. Estos fueron los eventos más importantes.
Enrique Alberto Prieto Ríos*, René Urueña Hernández** y Juan Pablo Coy Jaramillo***
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Este año se denunciaron múltiples violaciones de derechos humanos por parte de la fuerza pública.
Por eso el 14 de mayo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) solicitó una autorización del Estado colombiano para visitar el país y verificar la situación.
El 8 de junio llegó a Colombia el grupo de la CIDH bajo la figura de una “visita de trabajo”. Entre el 8 y el 10 de junio el grupo se reunió con las autoridades de las distintas ramas del poder público, los órganos de control, las víctimas, los defensores de derechos humanos, colectivos de mujeres, afrodescendientes, indígenas, periodistas, gremios empresariales, agentes de la fuerza pública, la representante de la ONU y representante del cuerpo diplomático.
De entre las 2908 s0licitudes presentadas, se recopilaron 302 testimonios que fueron priorizados bajo criterios de representatividad y diversidad. Esos testimonios fueron registrados, sistematizados y analizados. Las recomendaciones de la CIDH abarcaron los siguientes temas:
- el derecho a la protesta social,
- el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza en el marco de las protestas,
- la violencia basada en género y discriminación étnica-racial,
- la asistencia militar,
- los traslados por protección y desaparición de ciudadanos,
- la violencia contra periodistas y misiones médicas, y
- los cortes de ruta.
Pero Duque dejó claro que Colombia no debe cumplir estas recomendaciones, porque “no son obligatorias”. Más allá del carácter jurídico de dichas recomendaciones, este argumento envía el mensaje equivocado a la comunidad interamericana de que al gobierno no le interesa cumplir con las normas y las garantías del derecho internacional de los derechos humanos.
Esto puso a Colombia junto a Venezuela o Nicaragua, países que rechazan constantemente las recomendaciones de la CIDH, e hizo que Colombia perdiera legitimidad en su agenda diplomática ante dichos Estados.
Derecho Penal Internacional y DIH
El desarrollo del conflicto armado debe juzgarse a la luz del derecho internacional humanitario (DIH), un conjunto de reglas que limita el uso de la fuerza para proteger a los combatientes, los excombatientes y la población civil.
En el escenario colombiano, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) marcó un precedente histórico cuando declaró que las FARC-EP cometieron crímenes de lesa humanidad al esclavizar, comercializar y someter a los secuestrados a trabajos forzados.
Además, con la solicitud de algunos senadores de esclarecer las circunstancias de la muerte de Alfonso Cano, entonces máximo líder de las FARC, parece que el gobierno colombiano podría ser declarado responsable de cometer crímenes de guerra.
Otro aspecto importante es la firma de un acuerdo de cooperación entre la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) y el gobierno colombiano que traza la próxima etapa para promover la justicia transicional.
Dicho acuerdo se enmarca en uno de los mayores triunfos del año: la decisión de cerrar el examen preliminar que se abrió en 2004 sobre varias circunstancias que afectaban gravemente el DIH.
La evaluación preliminar es un mecanismo de la CPI para evaluar si la Comisión de Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad debe abrir una investigación.
La decisión de Karim Khan, fiscal de la CPI, significa que el Estado colombiano cumple los estándares internacionales de investigación y enjuiciamiento, y por eso, bajo el principio de complementariedad, no es necesario que la CPI adelante las investigaciones correspondientes.
Varias ONG como Human Rights Watch criticaron esta decisión porque puede afectar los derechos de las víctimas quienes esperan justicia y verdad. Otros piensan que la falta de vigilancia de la CPI puede afectar la efectividad de las investigaciones que se adelantan, incluyendo la de los falsos positivos. Con todo, el acuerdo firmado permite que los procesos de justicia transicional sigan y eso garantiza el funcionamiento de la JEP.
De cualquier modo, es probable que los miembros de las FARC sean condenados por sus actuaciones. Esto permitirá ver otra cara del conflicto: la de los secuestrados, abriendo el camino para nuevos casos que den a conocer la verdad de las víctimas del conflicto. Sin embargo también se abre un precedente para el Estado colombiano que sería el responsable de muchas violaciones del DIH.
Derecho Internacional de la Inversión Extranjera
Este año se conoció el laudo arbitral que puso fin a la demanda de la compañía canadiense Eco Oro Minerals Corp contra Colombia.
Según la compañía, el país expropió sus inversiones al detener su proyecto de explotación en el Páramo de Santurbán e incumplió el estándar mínimo internacional consuetudinario, que incluye la obligación de garantizar un trato justo y equitativo al inversionista extranjero, pues tomó decisiones arbitrarias en el marco de la disputa.
Parte del argumento de la multinacional se refiere a las expectativas creadas por las declaraciones de los funcionarios del gobierno colombiano que estaban a favor del proyecto minero: el expresidente Santos, el Ministerio de Ambiente, el de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería.
La mayoría del tribunal declaró que Colombia incumplió el estándar mínimo internacional consuetudinario y violó el Artículo 805 del TLC suscrito con Canadá. Ahora el país debe pagar una indemnización a favor de la compañía.
Por otro lado, el 12 de marzo un tribunal arbitral internacional falló a favor de Colombia en su disputa con la multinacional española Naturgy, anteriormente Gas Natural Fenosa.
La demanda de Naturgy indicaba que el país había violado el acuerdo de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI) suscrito entre Colombia y España en 2006 al tomar posesión de su filial.
En noviembre de 2016, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió intervenir Electricaribe y después ordenó su liquidación.
Para Naturgy, el Estado se comprometió a mejorar la situación financiera de Electricaribe pero incumplió y además decidió intervenir Electricaribe para recibir apoyo para el Acuerdo de Paz en la región Caribe.
Sin embargo, el tribunal respetó las decisiones de las autoridades colombianas y consideró que el Estado colombiano puede regular de manera transparente y razonable los mercados nacionales, aun si en ellos operan inversionistas extranjeros. Según el fallo, los tribunales de inversión no deben evaluar las decisiones regulatorias de fondo de los órganos estatales.
Por último, el tribunal confirmó que el arbitraje de inversión no es un seguro que cubre los riesgos de los inversionistas negligentes. Naturgy pareció realizar un ejercicio limitado de “diligencia debida”, de modo que la protección que podía pedirle al derecho internacional de inversión debía ser también limitada.
El tribunal dejó claro que aquello que Naturgy identificaba como compromisos vinculantes del Estado eran manifestaciones de intención de esforzarse para mejorar la situación de Electricaribe y por eso no existía una expectativa legítima para la empresa.
Actualmente el Estado colombiano intenta negociar nuevos tratados en materia de derecho de la inversión extranjera que protejan el medio ambiente y los derechos humanos, pero la efectividad de estos tratados sigue en tela de juicio.
El tratado entre Colombia y España que se renegoció este año corresponde a una especie de convenciones internacionales que definen con mayor precisión las obligaciones de los Estados y crean excepciones. Estos nuevos tratados pretenden limitar los efectos nocivos de las inversiones extranjeras en el país. Si bien es un gran avance, no es seguro que funcione.
Colombia acaba el año con una participación activa en las discusiones sobre el derecho internacional público y ratifica la importancia de enseñar a profundidad el derecho internacional en las facultades de derecho y de tener funcionarios públicos capacitados.
