La minera demandó a Colombia por abrir una investigación para recuperar regalías no pagadas. Y la empresa tiene la ventaja – por ahora-.
Enrique Prieto-Ríos* y Juan Pablo Coy**
La demanda
En marzo de este año, la empresa minera South32—que controla las operaciones de la mina Cerro Matoso, en Córdoba—demandó a Colombia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
La demanda es la reacción de la empresa al proceso de responsabilidad fiscal que la Contraloría General de la República abrió el pasado 18 de febrero, por regalías que presuntamente se dejaron de pagar entre 1982 y 2012. Según la empresa, esta decisión de la Contraloría es injustificada y atenta contra la seguridad jurídica de los inversionistas.
¿En qué consiste la disputa y cuál es la probabilidad de que el Estado sea condenado?
La importancia de Cerro Matoso
Cerro Matoso es la mina de ferroníquel a cielo abierto más grande de América Latina y la reserva de níquel más grande de Colombia. La mina es propiedad de la firma australiana South32, es el centro industrial de Montelíbano, Córdoba, y emplea a una parte importante de la población de la ciudad.
Gracias a la extracción minera en Cerro Matoso, se puede decir que Colombia participa con casi el 10% de la producción mundial de ferroníquel y el 3% de producción mundial de níquel.
Lo anterior significa que, por la extracción en Cerro Matoso, Colombia es el primer productor de níquel en el sur del continente y el tercero en Centroamérica, después de Cuba y República Dominicana. Las exportaciones de níquel colombiano llegan a China, Italia, Países Bajos y Estados Unidos.
La investigación de la Contraloría
De acuerdo con la Contraloría, entre 1982 y 2012, Cerro Matoso dejó de pagar 619.000 millones de pesos por concepto de regalías, lo que corresponde aproximadamente a 152,3 millones de dólares.
De este valor, 231.000 millones de pesos corresponden a regalías que Cerro Matoso habría dejado de pagar por la deducción de gastos no correspondientes a su actividad, como vestieres, cafetería, hotel y clubes. Los otros 386.000 millones de pesos corresponden a las regalías que se habrían dejado de pagar por el procesamiento y transporte de níquel.
La Contraloría también menciona otras fuentes de afectación fiscal. Según el ente de control, en la prórroga del contrato 866 de 1963—que abarca el periodo 2007 a 2012— debía aplicarse para la liquidación y pago de regalías los criterios del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 y la sentencia C-800 de 2008 de la Corte Constitucional.
- Según la Ley 141, del pago de regalías sólo puede deducirse el 75% de los costos de procesamiento y manejo del mineral, su transporte y gastos portuarios;
- A su vez, la sentencia de la Corte Constitucional es clara: esos costos deben estar claramente demostrados.
Foto: Cortesía: Laura Torrado
De acuerdo con la Contraloría General de la República, entre los años 1982 y 2012 la compañía CM dejó de pagar $619.000 millones de pesos por concepto de regalías.
Según afirma la Contraloría, Cerro Matoso no presentó los soportes de los costos que dedujo del pago de regalías y la autoridad minera no los verificó. Por eso sería evidente que Cerro Matoso produjo un detrimento patrimonial al Estado de aproximadamente 386,4 billones de pesos.
Por todo lo anterior, según el contralor general, Carlos Felipe Córdoba, este caso es de impacto nacional.
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La defensa de la empresa
Al conocer la apertura de la investigación, la compañía minera emitió un comunicado donde señala que “el alcance de esta investigación carece de sustento jurídico y técnico, toda vez que se refiere a contratos de concesión finalizados en 2012 que hoy en día están siendo liquidados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca”.
Además, la minera afirmó que la investigación “atenta contra la seguridad jurídica, pilar para promover y proteger la inversión extranjera en Colombia”. Según la compañía, la cifra que reclama la Contraloría es “desproporcionada e injustificada”. Para la empresa, la Contraloría desconoció la fórmula contractual y añadió el cobro de unas regalías que no se causaron. Por eso, según ellos, Cerro Matoso no está obligada por la ley ni por los contratos a pagar dichos montos.
Adicionalmente la minera señaló que la Contraloría pretende el cobro retroactivo de regalías por contratos finalizados, lo cual es “inconstitucional”. En su comunicado, la empresa menciona que la Contraloría “quiere cobrar sobre períodos ya auditados y cobrados por la misma entidad”.
Sobre la base de estos argumentos, South32 radicó una solicitud de arbitraje ante el CIADI, alegando que se violó el Acuerdo para la Promoción y Protección de la Inversión Extrajera (APPRI) entre el Reino Unido y Colombia. Lo anterior se explica porque— aunque sea una empresa australiana—, South32 cotiza en la bolsa de valores de Londres y tiene una oficina comercial en el Reino Unido.
El caso Glencore: pistas para una decisión
En la disputa entre Cerro Matoso y el Estado colombiano, la empresa tiene una ventaja: en agosto de 2019, un tribunal del CIADI condenó a Colombia en un proceso muy similar, instaurado por la minera Glencore y su filial en Colombia, Prodeco.
Al igual que en este caso, la Contraloría había iniciado un proceso de responsabilidad fiscal contra Glencore y Prodeco, por la falta de pago de unas regalías. Estas regalías eran producto del octavo otrosí que la compañía firmó en 2016 y por el cual la Contraloría estimó que Prodeco se había beneficiado maliciosamente por el cambio en el cálculo de lo que debía pagar por la explotación de carbón. Como consecuencia, la Contraloría le ordenó a Prodeco pagarle al Estado 60 billones de pesos.
En respuesta a esta sanción, Glencore demandó al Estado colombiano ante el CIADI. Y en septiembre del año pasado, el tribunal de arbitraje le dio la razón a la minera y le ordenó al Estado devolver 19,1 millones de dólares.
Si bien esta decisión no es un precedente que obligue al tribunal a condenar al Estado en la disputa iniciada por South32, es posible que el caso se tenga en cuenta y que se llegue a la misma conclusión.
Foto: Procuraduría general de la Nación
CM es la mina de Ferroníquel a cielo abierto más grande de Latinoamérica.
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¿Qué esperar?
La estrategia jurídica de South32 consiste en usar el resultado negativo del caso de Glencore para que la Contraloría desista de proseguir su investigación contra Cerro Matoso. En palabras más coloquiales, la empresa le está mostrando los dientes al Estado para que detenga la investigación.
Esta estrategia llevaría a un enfriamiento regulatorio, es decir, a un escenario donde el Estado prefiera renunciar a su capacidad soberana regulatoria con el propósito de evitar una condena que afecte sus finanzas.
En este caso, aunque no se sabe el monto exacto que la minera va a reclamar, la afectación económica del Estado podría ser muy alta. En promedio, la condena es equivalente al 10% de las peticiones iniciales—que pueden ascender a varios cientos de millones de dólares—. De hecho, sólo los honorarios de defensa y el pago de los árbitros que resuelven la disputa pueden costar alrededor de 1,5 millones de dólares.
Por estos costos tan altos, la Contraloría podría querer buscar una salida negociada con la multinacional o incluso detener su investigación. Amanecerá y veremos.
* Doctor en Derecho de Birkbeck, University of London, máster en Derecho Internacional, abogado de la Universidad del Rosario. profesor asociado, director del grupo de investigación en Derecho Internacional y director de Investigación en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
** Estudiante de séptimo semestre de Jurisprudencia en la Universidad del Rosario, monitor de la asignatura Fundamentos y Principios del Derecho Internacional Público.
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