Enrique Prieto - Lina Cespedes - Rene Uruena, autor en Razón Pública
Foto: Flickr: Naciones Unidas

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El ataque terrorista de Hamas y las acciones de Israel en Gaza siguen dejando millares de víctimas civiles. Esta es la respuesta del Derecho Internacional para tratar de resolver este conflicto.

Rene Urueña* Enrique Prieto-Rios** y Lina Céspedes***

Rechazo de la violencia

Desde el ataque de Hamas a Israel, el 7 de octubre del año pasado, la mayoría de la comunidad internacional ha manifestado su rechazo a este suceso y a la toma de civiles como rehenes, como también al uso excesivo de la fuerza por parte de Israel en Gaza y al impacto de este conflicto sobre los civiles no combatientes.

Bajo estas circunstancias, un tema recurrente ha sido el papel que debería cumplir el derecho internacional para evitar más pérdidas de vidas de inocentes en ambos territorios.  En este artículo hacemos una breve recopilación de las principales medidas adoptadas en clave de derecho internacional respecto de este conflicto, las cuales pueden ofrecer una luz de esperanza para su pronta solución pacífica.

La Corte Internacional de Justicia

Sudáfrica demandó a Israel ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), el órgano judicial de las Naciones Unidas (ONU), con el argumento de que Israel violó la Convención sobre el Genocidio.

¿Por qué Sudáfrica considera que puede hacer ese reclamo ante la CIJ?  Según la demanda, Sudáfrica tendría un interés en garantizar que las obligaciones acordadas en esa Convención se cumplan universalmente, lo que la legitimaría para reclamar que todos y cada uno de los estados las observen.

En particular, Sudáfrica solicita que Israel actúe de acuerdo con las obligaciones establecidas en esta Convención respecto de los palestinos. Además, solicita que cualquier persona que haya cometido actos de genocidio sea castigada y que se conserven las evidencias necesarias relacionadas con actos de genocidio en contra de la población palestina. Finalmente, se pide que el Estado de Israel repare a las víctimas palestinas.

una sentencia que determine que Israel es culpable de genocidio –precisamente el país cuya población histórica sufrió la persecución que dio origen a ese concepto– tendría un peso simbólico que, sin lugar a duda, cambiará la ecuación política en el Medio Oriente.

En el marco de esa demanda, el 26 de enero de este año, la CIJ ordenó medidas provisionales para proteger al pueblo palestino. Esto no quiere decir que la Corte haya decidido de fondo sobre si en efecto Israel violó sus obligaciones bajo la Convención sobre el Genocidio (lo cual ocurrirá solamente en unos tres años, o más), sino que la CIJ adoptó unas medidas urgentes para proteger al pueblo palestino.

La Corte señaló que los ataques conducidos por Israel han ocasionado la muerte y heridas a un número considerable de personas, así como la afectación a infraestructura civil y el desplazamiento masivo de civiles. Para la Corte, las cifras presentadas y la información que ha sido obtenida a través de las agencias de Naciones Unidas justifican la petición de Sudáfrica de solicitar a Israel que tome las acciones necesarias para evitar posibles actos de genocidio.

En caso de un fallo adverso en contra de Israel, existen mecanismos limitados para asegurar su cumplimiento. Sin embargo, una sentencia que determine que Israel es culpable de genocidio –precisamente el país cuya población histórica sufrió la persecución que dio origen a ese concepto– tendría un peso simbólico que, sin lugar a duda, cambiará la ecuación política en el Medio Oriente.

No es la primera vez que un país que no guarda cercanía territorial, ni está siendo afectado por las acciones directas de otro estado, hace uso de la Convención sobre el Genocidio. En noviembre de 2019, Gambia (estado africano) presentó una demanda contra Myanmar (en el Sudeste asiático) por violaciones a la Convención sobre el genocidio por acciones en contra de la población Rohingya en su territorio.

Al igual que en el caso de Israel, Gambia solicitó a la CIJ que se ordenara a Myanmar adoptar las acciones necesarias para evitar la matanza de miembros del grupo; lesiones graves a la integridad de sus miembros; el sometimiento intencional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; y las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

 El 22 de julio de 2022, la CIJ se pronunció sobre las objeciones preliminares presentadas por Myanmar sobre la jurisdicción de la Corte para conocer del caso. Una de estas objeciones fue que Gambia no estaría siendo afectado. Al respecto, la Corte afirmó que, en este caso, todos los estados parte tienen un interés común en prevenir acciones de genocidio y asegurar que todos los estados cumplan con las obligaciones establecidas en la Convención.

Foto: Flickr: Naciones Unidas - Las dinámicas del conflicto han reforzado los estereotipos y roles de género, lo cual tiene un impacto negativo en la salud mental de mujeres y niñas.

Le recomendamos: Israel ante la Corte Internacional de Justicia: ¿por qué Sudáfrica?

La Corte Penal Internacional

Israel no ha aceptado la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI), al no haber ratificado el Estatuto de Roma.  Sin embargo, el gobierno de Palestina, mediante una declaración realizada el 1 de enero de 2015, aceptó la jurisdicción de la CPI para conocer de crímenes cometidos en sus territorios. A partir de la aceptación de la jurisdicción, la Oficina del Fiscal de la CPI abrió una investigación formal respecto a la situación en Palestina.

El Fiscal de la CPI ha manifestado que este conflicto es una de las prioridades para su oficina. Debido a los retos jurídicos que representa esa investigación, la Oficina del Fiscal solicitó que la Sala de Cuestiones Preliminares determinara la jurisdicción de la CPI. El 5 de febrero de 2021, la Sala determinó que la Corte tiene jurisdicción para investigar situaciones ocurridas en Cisjordania y en la Franja de Gaza. En ese frente, por lo tanto, la investigación continúa.

Naciones Unidas

El Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) adoptó la resolución 2720, que hace un llamado para que ambas partes en el conflicto cumplan con las obligaciones emanadas del derecho internacional, especialmente en lo referente al respeto y protección de civiles. Las resoluciones del Consejo de Seguridad son vinculantes, es decir, de obligatorio cumplimiento.

Esa misma Resolución hace un llamado a la necesidad de habilitar corredores humanitarios que permitan acciones de rescate por parte de la comunidad internacional. También hace un llamado por la liberación inmediata de todos los secuestrados por parte de Hamas.

De otra parte, la Asamblea General de la ONU, mediante la resolución A/ES-10/L.27, hizo un llamado al cumplimiento de las reglas del derecho internacional humanitario para la protección de civiles y a la liberación de todos los civiles secuestrados por Hamas.

Si bien las resoluciones de la Asamblea General no tienen un carácter vinculante (como sí ocurre con las resoluciones del Consejo de Seguridad), es muy importante que el máximo órgano de la ONU haya adoptado esta resolución, pues evidencia la preocupación y el interés de la comunidad internacional para llegar a una pronta solución de este conflicto y garantizar la protección de los civiles.

Género y Derecho Internacional

El ataque de Hamas a Israel incluyó graves casos de violencia de género que están siendo investigados por la ONU y otros organismos internacionales, como la CPI. Por su parte, expertas y expertos en procedimientos especiales de esta organización emitieron un pronunciamiento llamando la atención sobre el impacto del conflicto en las mujeres, adolescentes y niñas en Gaza.

A pesar de que la ecuación política parece estar constantemente cambiando (incluyendo una posible elección de Trump en Estados Unidos y las dificultades políticas de Netanyahu), la realidad es que las normas internacionales son claras y de obligatorio cumplimiento.

Subrayan que más de 12.000 mujeres y niños han perdido la vida desde que comenzó el bombardeo y manifiestan preocupación por las mujeres palestinas embarazadas, a quienes se les dificulta el acceso a servicios de salud. Igualmente, indican que las dinámicas del conflicto refuerzan estereotipos y roles género, lo cual tiene un impacto negativo en los derechos y la salud mental de niñas y mujeres.

El pronunciamiento resalta las condiciones de violencia sexual y discriminación que padecen mujeres palestinas en Cisjordania. También manifiesta el rechazo al secuestro y la violencia sexual cometida por Hamas durante el ataque del 7 de octubre.

En este sentido, hace un llamado para la protección de los derechos de las mujeres y niñas, y el cumplimiento sin excepciones de la Resolución 1325 de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones, por medio de la cual se insta a los Estados a garantizar la participación efectiva de las mujeres en las acciones de prevención y resolución de conflictos, construcción de paz, respuesta humanitaria y reconstrucción.

Un proceso jurídico que apenas comienza

Es evidente que una parte de la comunidad internacional está utilizando herramientas del derecho internacional para garantizar la protección de los civiles, especialmente de niños y adolescentes, y buscar la resolución pacífica de este conflicto (así sea temporal).

A pesar de que la ecuación política parece estar constantemente cambiando (incluyendo una posible elección de Trump en Estados Unidos y las dificultades políticas de Netanyahu), la realidad es que las normas internacionales son claras y de obligatorio cumplimiento.

De una parte, el sistema internacional debe garantizar espacios para la verdad, justicia y reparación para las víctimas del injustificado e inhumano ataque en territorio israelí del 7 de octubre, y debe reconocer el derecho inherente de Israel a la legítima defensa.

De igual forma, si bien el derecho internacional no puede proporcionar soluciones inmediatas, como se desearía, los principios de proporcionalidad y la protección de los no-combatientes en Gaza y Cisjordania son principios que eventualmente mostrarán su crucial importancia en las decisiones finales que lleguen a adoptar la CIJ y la CPI, como ya lo han hecho en otros conflictos.

Mientras esperamos más avances dentro de la ONU, la CPI y el juicio sustantivo de la CIJ, es imperativo que todos los actores continúen realizando esfuerzos que garanticen el respeto de los principios humanitarios.

Lea en Razón Pública: Israel: ¿castigo o impunidad?

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Enrique Prieto - Lina Cespedes - Rene Uruena

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Enrique Prieto - Lina Cespedes - Rene Uruena

*Profesor asociado, director del grupo de investigación en Derecho Internacional y ex-director de Investigación en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, doctor en Derecho de Birkbeck, University of London. **Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. LL.M. de la Universidad de Helsinki, Finlandia, y doctor en Derecho de la misma institución. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Expresidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI).*** *Profesora Titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, miembro de la Línea de Investigación Género y Derecho, ex-Vicedecana de esta Facultad y doctora en derecho de Temple University.

Foto: Facebook: Gustavo Petro

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El tratado que acaba de firmarse entre Colombia y Venezuela para la protección de la inversión extranjera tiene novedades importantes, pero despierta nuevas inquietudes. ¿En qué consiste el tratado?

Enrique Prieto-Rios* Rene Urueña** y Lina Céspedes***

El tratado

Este 3 de febrero, Colombia y Venezuela firmaron un Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección Recíproca de la Inversión Extranjera (APPRI).

Lo primero, y más notable, es la decisión misma de celebrar el acuerdo. Colombia y Venezuela han sido demandadas ante al sistema internacional de protección de inversiones. Además, Venezuela se retiró  del tratado que permite este tipo de arbitraje de inversión, alegando  que existían sesgos a favor de las multinacionales que erosionaban su soberanía.

Ahora, cuando los dos países están bajo gobiernos de izquierda, sus líderes deciden que una de las primeras señales en el proceso de reactivación de las relaciones económicas es celebrar un tratado de protección de inversión extranjera. Para bien o para mal, es difícil encontrar una mejor prueba de adaptabilidad del sistema internacional de protección de inversiones, aun cuando cambian los vientos políticos.

Está pendiente el proceso de ratificación en cada uno de los países. Pero, mientras se cumple ese proceso, hay algunas innovaciones y retos sustantivos que merecen ser subrayados.

Lea en Razón Pública: El gas natural y la seguridad energética

Qué es un APPRI

Como hemos señalado en otras oportunidades en Razón Pública, un APPRI es un tratado internacional entre dos o más países con el propósito principal de proteger al inversionista extranjero frente a tratos discriminatorios o injustos por parte del país receptor de la inversión.

Los APPRIS usualmente incluyen el arbitraje de inversión como mecanismo de solución de controversias, en el que tres personas nombradas por las partes, llamadas árbitros, analizan los hechos y peticiones del inversionista a la luz del tratado internacional con el fin de establecer si el Estado violó las cláusulas del APPRI. En ese caso, el tribunal ordena al Estado a indemnizar inversiones, en ocasiones en millones de dólares.

El nuevo APPRI no incluye cláusulas de trato justo y equitativo, seguridad, ni trato mínimo. Adicionalmente, y de forma excepcional para un tratado de este tipo, no incluye una cláusula general de nación más favorecida. Adicionalmente, limita la protección del tratado a inversiones realizadas con “fondos que no tengan su origen en la Parte Receptora de la Inversión”.

Foto: Gobernación Quindío - Causa sorpresa que el APRI guarda silencio en materia de género, pues el gobierno colombiano manifiesta un compromiso en inclusión, igualdad y enfoque diferencial.
Así, si un colombiano abre un local en Caracas y después de un año en ese país es expropiado por el gobierno venezolano, el primero podrá demandar directamente a Venezuela para que lo compense una vez se agote la etapa de negociación de buena fe entre las partes afectadas.

Lo novedoso del APPRI entre Colombia y Venezuela

El nuevo APPRI muestra que Colombia está dando un giro importante en la redacción de este tipo de acuerdos.

Por un lado, el acuerdo refleja la intención del gobierno colombiano de participar en el sistema de inversión extranjera; pero por otro lado en este acuerdo se trata de mantener la capacidad regulatoria del Estado en temas de interés público. Así, en el primer artículo, el APPRI es claro en la necesidad de proteger al inversionista extranjero sin erosionar la soberanía y autodeterminación de los Estados.

El artículo quinto señala que la capacidad regulatoria de los Estados para la protección de la vida humana, los animales y el medio ambiente en general y respecto de asuntos de seguridad nacional no puede ser considerado como un trato discriminatorio.

Igualmente, el acuerdo indica que las medidas jurídicas no discriminatorias para proteger el bienestar público en temas como salud y medio ambiente no pueden ser consideradas expropiación.

Así mismo, la compensación que se deba en caso de expropiación será aquella “equivalente al precio del valor mercado de la inversión, inmediatamente antes que las medidas de nacionalización o expropiación se hagan del conocimiento público.” De esta forma, no queda en manos de los árbitros o de los actuarios establecer el mecanismo para calcular la indemnización.

Por su parte, el artículo catorce protege la capacidad regulatoria del Estado al decidir que nada de lo dispuesto en el tratado limita la posibilidad que tiene de tomar medidas para garantizar que una inversión cumpla con la norma ambiental y laboral. Claro está, esta previsión no impide que el inversionista solicite una indemnización frente a una medida adoptada por el Estado receptor de la inversión.

El nuevo APPRI no incluye cláusulas de trato justo y equitativo, seguridad, ni trato mínimo.  Adicionalmente, y de forma excepcional para un tratado de este tipo, no incluye una cláusula general de nación más favorecida. Adicionalmente, limita la protección del tratado a inversiones realizadas con “fondos que no tengan su origen en la Parte Receptora de la Inversión”.

Además, excluye de sus protecciones a entidades financieras que otorguen créditos a un inversionista cubierto bajo ese acuerdo. De ese modo, se crea un sistema de alcance jurídico muchísimo más limitado que los otros tratados de este tipo celebrados por Colombia.

El tratado cierra así mismo una larga discusión respecto a si los APPRIs afectarían el derecho a la igualdad de los inversionistas nacionales, al crear un sistema especial para los extranjeros.  En este caso, el tratado sostiene que no se harán tratos más favorables “injustificados” a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales —pero no explica bajo qué criterio un trato favorable podría ser “justificado”—.

Finalmente, el tratado establece que el arbitraje sería ad-hoc y se regularía por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) lo cual, bajo las reglas de transparencia que aplican con posterioridad al 1 de abril de 2014, implica que los laudos, es decir las decisiones que tome el tribunal, deben ser de acceso al público.

Es importante señalar que una de las mayores críticas al arbitraje de inversión es que dependiendo de las reglas de arbitraje la decisión puede ser de acceso limitado al público.

Las inquietudes

Si bien este APPRI representa un avance importante por parte de Colombia para mejorar su capacidad regulatoria respecto del derecho internacional de la inversión extranjera, el tratado refleja algunas tensiones que se mantienen sin resolver.

En cuanto al mecanismo de solución de controversias, el APPRI entre Colombia y Venezuela no propone un sistema diferente del tradicional de los arbitrajes de inversión. Si bien es cierto que este tratado exhorta a las partes a resolver las controversias de manera directa, amistosa y de buena fe, el arbitraje sigue teniendo un papel dominante en el sistema de solución de controversias.

Llama la atención que un acuerdo entre la Colombia de Petro y la Venezuela de Maduro mantenga sin discusión el recurso al arbitraje inversionista-Estado, sin plantear la posibilidad de crear un tribunal cuasi permanente regional o de una lista de árbitros, siguiendo los pasos trazados por el acuerdo entre la Unión Europea y Canadá.

Por su parte, el artículo octavo del APPRI establece un novedoso sistema restringido a la compensación de pérdidas resultado de una “guerra, insurrección, disturbios civiles, un estado de emergencia nacional u otros acontecimientos similares”. En ese caso, se le debe garantizar al inversionista un trato no menos favorable que aquel que le ofrece el país receptor de la inversión a “sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado No Parte, con relación a tales pérdidas.”

Este artículo parecería ser una versión restringida del estándar del trato de la nación más favorecida y de trato nacional, aplicable a las situaciones relacionadas con un conflicto interno que afecten los intereses y los derechos de un inversionista, lo cierto es que la redacción no es clara y un tribunal de arbitraje podría hacer una interpretación amplia de esta cláusula.

Finalmente, no deja de causar sorpresa que el APPRI guarde completo silencio en materia de género, especialmente cuando el actual gobierno colombiano ha manifestado su compromiso con la inclusión, la igualdad y el enfoque diferencial.

De la misma manera que el tratado ha protegido de manera expresa su capacidad regulatoria en materia de seguridad, medio ambiente y condiciones laborales, hubiera podido hacer explícita su intención de hacerlo en materia de promoción y garantía de la equidad de género.

Tal y como lo han venido demostrando las investigaciones, la regulación de la inversión extranjera directa puede tener efectos negativos en el país receptor de la inversión, en especial, por la pérdida de poder regulatorio. Por esa razón, la literatura especializada ha recomendado incluir cláusulas expresas al respecto.

Una ilustración de este tipo de previsiones se encuentra en el tratado entre Japón y Argentina (2018) donde  se lee, por ejemplo, que Argentina se reserva el derecho de adoptar medidas para garantizar o dar preferencia a los pueblos indígenas, minorías y otros grupos poblaciones desaventajados.

Llama la atención que un acuerdo entre la Colombia de Petro y la Venezuela de Maduro mantenga sin discusión el recurso al arbitraje inversionista-Estado, sin plantear la posibilidad de crear un tribunal cuasi permanente regional o de una lista de árbitros, siguiendo los pasos trazados por el acuerdo entre la Unión Europea y Canadá.

Igualmente, el gobierno colombiano hubiera podido incluir disposiciones que aseguraran la participación de mujeres del Sur Global como árbitros. En el modelo de tratado de inversión extranjera de los Países Bajos (2019) puede leerse una cláusula en la que se indica que el nombramiento de los árbitros debe propender por la diversidad geográfica y de género.

Tratados para rato

En un mundo en que el derecho internacional de la inversión extranjera y el sistema de solución de disputas inversionista-Estado ha sido objeto de duras críticas durante la última década, este nuevo APPRI pone sobre la mesa una serie de ideas sobre cómo luciría una aproximación al sistema de protección de inversiones desde y para las economías en América Latina.

El texto no construye sobre la jurisprudencia constitucional colombiana en la sentencia C-252 de 2019, que a su vez también había puesto sobre la mesa otras ideas importantes para la formulación de una política de inversión coherente para Colombia.

Con todo, este tratado muestra que, por mucho que haya cambiado el ambiente político, el vocabulario básico no cambia tanto:  los APPRIS y el arbitraje inversionista-Estado siguen siendo un vehículo predilecto para la construcción jurídica de la economía regional en América Latina, incluso para Petro y Maduro.

Le recomendamos: Recuperando la relación con Venezuela

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Enrique Prieto - Lina Cespedes - Rene Uruena

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Enrique Prieto - Lina Cespedes - Rene Uruena

*Profesor asociado, director del grupo de investigación en Derecho Internacional y ex-director de Investigación en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, doctor en Derecho de Birkbeck, University of London. **Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. LL.M. de la Universidad de Helsinki, Finlandia, y doctor en Derecho de la misma institución. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Expresidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI).*** *Profesora Titular de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, miembro de la Línea de Investigación Género y Derecho, ex-Vicedecana de esta Facultad y doctora en derecho de Temple University.

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