Enrique Prieto-Rios y René Urueña, autor en Razón Pública
Foto: Facebook: Fuerzas Armadas de Ucrania - Soldado en Ucrania.

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La invasión de Ucrania está cambiando el orden global y los principios del derecho internacional. Las consecuencias de este cambio serán trascendentales para todos los países, incluyendo a Colombia.

Enrique Prieto Ríos* y René Urueña**

¿Para qué sirve el derecho internacional?

Muchos se preguntan sobre la utilidad del derecho internacional debido a la invasión rusa a Ucrania: “si Rusia puede hacer esto, ¿para qué sirven Naciones Unidas y todas esas instituciones internacionales?”.

Los escépticos creen que la invasión demuestra que el derecho internacional no existe o que es irrelevante. Pero este escepticismo nace de una visión idealizada sobre el funcionamiento del derecho en la sociedad, una lectura falsa tanto del derecho nacional como del internacional.

El derecho internacional no es (ni puede ser) un encantamiento mágico que transforma la realidad —como tampoco el derecho penal por sí solo elimina la criminalidad ni el derecho tributario impide la evasión de impuestos—.

En el caso de Ucrania, el derecho internacional sirve en primer lugar para saber que la invasión no es justificable (brinda certeza moral), en segundo lugar, brinda herramientas para imponer sanciones (como las aplicadas en estos días a Rusia en consonancia con normas internacionales) y, finalmente, permite coordinar y legitimar la imposición de esas sanciones (es una herramienta de acción colectiva).

Todos desearían que la ONU le ordenara a Putin que se detenga y que él acate, al igual que todos desean que la Corte Constitucional detenga la violencia contra los líderes sociales. Pero así no opera el derecho. Hay que poner en funcionamiento una serie de engranajes políticos para lograr esto, y el derecho internacional es el engranaje en este caso.

El derecho internacional detrás de la invasión

La situación en Ucrania no demuestra que el derecho internacional haya “fallado” o que “no exista”, pero sí muestra que el panorama internacional esta cambiando. Putin decidió atacar y justificó esta decisión apelando a una interpretación amplia y errada del derecho a la legítima defensa (consagrado en el Artículo 51 de la Carta de la ONU) y de la protección contra el genocidio (Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio).

De igual forma, justificó el reconocimiento de Lughansk y Donetsk como repúblicas a partir del principio de libre determinación de los pueblos, tal como lo establece la Carta de la ONU.

Los pilares internacionales comenzaron a ser desmontados mediante la llamada “Guerra contra el Terrorismo” que justificó pasarse por la faja al Consejo de Seguridad de la ONU y usar interpretaciones amplias del derecho a la legítima defensa, como la teoría de la legítima defensa preventiva.

La invasión de Ucrania muestra la decadencia definitiva de los pilares internacionales que surgieron de la Segunda Guerra Mundial.

Este proceso comenzó el 11 de septiembre de 2001. Los pilares internacionales comenzaron a ser desmontados mediante la llamada “Guerra contra el Terrorismo” que justificó pasarse por la faja al Consejo de Seguridad de la ONU y usar interpretaciones amplias del derecho a la legítima defensa, como la teoría de la legítima defensa preventiva.

La posterior expansión del nacionalismo agresivo de Donald Trump y sus imitadores mostró el rechazo al consenso de que el orden jurídico internacional era algo deseable. Así se puso en duda el centro del sistema internacional.

Ahora Putin viola la Carta de la ONU y usa cínicamente los argumentos jurídicos humanitarios creados para justificar anteriores usos de la fuerza, particularmente por parte de Estados Unidos, y patea una de las últimas columnas del derecho internacional. Aunque esto no significa el fin del derecho internacional, sí es un proceso extremadamente rápido de redefinición de sus pilares.

Pero la invasión de Ucrania también se trata de poner en duda el sistema de seguridad colectivo en Europa, el cual sirvió como piedra angular del orden jurídico internacional y aceptaba la hegemonía militar de Estados Unidos en el hemisferio occidental.

Rusia y la duda sobre el orden internacional

Rusia puso en duda el sistema de seguridad por dos razones: en primer lugar, la expansión de la OTAN hacia el este y, en segundo lugar, la violación del derecho internacional por parte de Estados Unidos y sus aliados en operaciones militares anteriores, particularmente en Kosovo, Irak y Libia.

Putin mencionó estos hechos en sus discursos y sostuvo que Occidente es hipócrita porque usa las normas del derecho internacional para criticar y sancionar a los demás, pero únicamente para legitimar sus propios ejercicios abusivos de la fuerza militar.

  1. Para Putin la expansión de la OTAN hacia los países que formaron parte de la Unión Soviética o que estaban tras la cortina de hierro (los países bálticos, Hungría, Polonia y la Republica Checa) es una amenaza existencial para Rusia.

Algunos expertos (incluso en Estados Unidos) consideraron que dicha expansión era una promesa de defensa colectiva que Estados Unidos podría cumplir si Rusia estaba débil. Pero la promesa de defensa podía convertirse en un pacto suicida si Rusia se endurecía, en especial para los europeos.

Pero aun si Estados Unidos y sus aliados actuaron de manera ilícita, eso no hace lícita ni justificable la acción de Rusia.

Con todo, cuesta pensar que la expansión de la Unión Europea como un proyecto de integración político y económico se hubiese dado sin crear esa barrera de protección militar hacia el este. El Euro, el espacio Schengen y el mercado único necesitaban (y necesitan) que alguien vigile la puerta de entrada al barrio europeo y ese alguien ha sido la OTAN, no los europeos con su incipiente modelo de seguridad.

Pero esta expansión no produjo amenazas militares reales para Rusia, tanto así que la expansión ocurrió en parte durante las dos primeras presidencias de Putin y él nunca tomo medidas económicas o militares para controvertirlas. Así, si bien el argumento de Putin respecto de la OTAN es razonable, no justifica la invasión de Ucrania, la cual nunca tuvo una expectativa real de entrar a la organización.

  1. Algo similar ocurre con el segundo argumento. Para nadie es un secreto que Estados Unidos y sus aliados han violado el derecho internacional —y debería ser aún más claro para los latinoamericanos—.

La última vez que hubo bombardeos en Europa fue sobre Serbia en 1999. La OTAN atacó en esa ocasión sin el permiso del Consejo de Seguridad de la ONU. Lo mismo puede decirse de la invasión a Irak y de la operación de la OTAN en Libia en el 2011, la cual fue aprobada por el Consejo de Seguridad y dejó al país inmerso en una guerra civil de la que hasta ahora está saliendo.

Pero aun si Estados Unidos y sus aliados actuaron de manera ilícita, eso no hace lícita ni justificable la acción de Rusia. Aquí radica la importancia del derecho internacional, pues nos permite debatir y rechazar las acciones de Estados Unidos y las de Rusia con la misma certeza.

la guerra en Ucrania y Vladimir Putin
Foto: Putin patea una de las últimas columnas del derecho internacional post-Segunda Guerra Mundial, al invadir Ucrania.

Puede leer: El conflicto entre Rusia Y Ucrania llega a un punto de no retorno

¿Y qué pasa ahora?

El cambio profundo de la arquitectura internacional que traerá este conflicto tardará en cristalizarse. Es imposible predecir cómo acabará el conflicto: tal vez una ocupación formal del territorio ucraniano o con un régimen títere de los rusos, incluso puede haber resistencia y una guerra de guerrillas.

Pero ya es posible ver algunos cambios profundos que se acelerarán. El primero es la revelación de que puede aislarse a Rusia del sistema económico internacional a corto y mediano plazo. Así, el retiro de algunos bancos rusos del sistema SWIFT, que facilita las transacciones financieras internacionales entre más de 11.000 bancos de más de 200 países del mundo, tendrá un efecto inmediato. Lo mismo ocurrirá con las sanciones económicas impuestas por Estados Unidos y Europa al gobierno ruso y a las personas cercanas a Putin.

No hay duda de que la invasión de Ucrania cambia el cálculo jurídico y geopolítico en otras áreas del mundo, cuya estabilidad han dependido hasta el momento de la proyección de hegemonía militar de Estados Unidos.

Aunque las sanciones económicas parezcan diminutas frente a la magnitud de la ofensiva rusa, en realidad la arquitectura jurídica y política que se puso en movimiento para estas sanciones ya forma parte de la caja de herramientas de Occidente en sus conflictos geopolíticos —y China debe estar tomando nota—. Para no ir más lejos, no sería una sorpresa que China decida crear su propio sistema de mensajería bancaria como alternativa al SWIFT.

Por otro lado, conviene analizar la reclamación de Ucrania contra Rusia ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por la manipulación de la noción de genocidio para justificar la invasión.

Como señala Marko Milanovic, este reclamo tiene serias limitaciones, ya que la CIJ no tiene jurisdicción directa sobre Rusia por violar las prohibiciones de uso de la fuerza o agresión que están en la Carta de la ONU. Pero la estrategia de Ucrania es centrar la demanda sobre la interpretación errada de los actos de genocidio para que la CIJ tenga jurisdicción a partir de la Convención Contra el Genocidio y pueda ordenar medidas provisionales que detengan la invasión.

Sin duda la invasión de Ucrania es el evento con implicaciones jurídicas internacionales más importante de esta generación. No hay duda de que la invasión de Ucrania cambia el cálculo jurídico y geopolítico en otras áreas del mundo, cuya estabilidad han dependido hasta el momento de la proyección de hegemonía militar de Estados Unidos.

Por último, es importante hacerle segumiento a los diálogos que se adelantarán en la frontera con Bielorrusia entre representantes de los gobiernos de Ucrania y Rusia. La mejor forma de desescalar esta situación compleja es la salida diplomática.

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Enrique Prieto-Rios y René Urueña

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Enrique Prieto-Rios y René Urueña

Foto: Pixabay - COlombia deberá indemnizar a la empresa minera.

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Rene Uruena
Enrique Prieto

Colombia firmó un acuerdo con España que expresamente incluye una excepción para que el país pueda regular la protección al medio ambiente. Sin embargo, un tribunal internacional de inversión acaba de ordenar que Colombia indemnice a una compañía canadiense por proteger los páramos. Esta es la explicación.

René Urueña Hernández* Enrique Prieto-Ríos**

La nueva generación de tratados

La semana pasada el presidente Duque estuvo en España para impulsar una agenda de alto contenido comercial y cultural. Como resultado del encuentro Colombia y España firmaron un nuevo Acuerdo para la Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI).

Este acuerdo entra a reforzar los cerca de veinte tratados en vigor que permiten a inversionistas extranjeros demandar directamente a Colombia ante tribunales internacionales y, de hecho, entraría a reemplazar o complementar el texto de una Acuerdo de este tipo que ya tenemos con España, vigente desde el 2007. Como consecuencia de esos tratados, Colombia tiene actualmente alrededor de veinte litigios internacionales en su contra, lo que se han convertido en un continuo dolor de cabeza y enorme riesgo económico y jurídico para nuestro país.

Estos acuerdos son controversiales porque establecen reglas poco claras para los estados y hacen por eso que las decisiones de los tribunales sean impredecibles.

Este tipo de decisiones obligan al Estado recepto de inversión a pagar enormes compensaciones a los inversionistas extranjeros, cuando alegan que las medidas de protección al medio ambiente o la salud pública afectan su inversión.

El nuevo acuerdo con España, según la ministra de Comercio, Industria y Turismo, hace parte de una nueva generación de tratados que definen con mayor precisión las obligaciones de los Estados y que crean excepciones. El Ministerio sostiene que “el Estado no es responsable de las decisiones que se deban tomar para alcanzar objetivos legítimos de política […] y que puedan llevar a afectar o incumplir alguna obligación del acuerdo”.

Con esta nueva generación de tratados Colombia quiere limitar los efectos nocivos de ciertas inversiones extranjeras en nuestro territorio. Algunos funcionaros parecen ser conscientes de que los efectos de estos tratados se verán en años o décadas. Es un gran avance aceptar que estos tratados pueden interferir seriamente con la futura capacidad regulatoria del Estado.

El caso Eco Oro vs. Colombia

Este 9 de septiembre se conoció el laudo arbitral que puso fin a la demanda de la compañía canadiense Eco Oro Minerals Corp contra del Gobierno de Colombia.

La compañía alegaba que Colombia expropió sus inversiones al impedir la continuación del proyecto de explotación que llevaba en el Páramo de Santurbán. Además, alegó que Colombia incumplió el estándar mínimo internacional consuetudinario, que incluye la obligación de garantizar un trato justo y equitativo al inversionista extranjero, pues tomó decisiones arbitrarias en el marco de la disputa.

Parte del argumento de la multinacional se centra en las expectativas creadas en las declaraciones de los altos funcionarios del Gobierno Colombiano que estaban a favor del proyecto minero. Entre ellos se encuentra el expresidente Santos, el Ministerio de Ambiente, el de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería.

Las pretensiones de Eco Oro y las decisiones del tribunal se pueden resumir como sigue:

Petición de la Empresa Decisión del Tribunal
Declarar que Colombia expropió a Eco-Oro (artículo 811). Petición denegada
Declarar que Colombia incumplió el Estándar de Trato Mínimo Internacional y del Trato Justo y Equitativo (artículo 805). Petición aceptada

Fuente. Elaboración propia.

Frente a la demanda presentada por Eco-Oro, Colombia presento las siguientes excepciones preliminares a la jurisdicción del tribunal:

Excepción Presentada por Colombia Decisión del Tribunal
Eco-Oro no puede estar protegido por el TLC Canadá – Colombia porque es una empresa mayoritariamente controlada por nacionales no canadienses (artículo 814.2). Petición denegada
Eco-Oro no puede estar protegido por el TLC Canadá – Colombia porque no es un inversionista canadiense: no realiza actividades sustanciales en Canadá (artículo 838). Petición denegada
Eco-Oro no cumplió los requisitos de procedibilidad para comenzar el arbitraje de inversión en contra de Colombia. Incluyó nuevos aspectos en la demanda y no cumplió con el periodo de 6 meses previo a la presentación de la demanda (artículo 821). Petición denegada
Las peticiones de Eco-Oro se encuentran por fuera de la rationae materiae en los términos del artículo 2201(3) del TLC Canadá-Colombia, el cual establece que en ningún momento el tratado puede servir para limitar la capacidad de un Estado para adoptar políticas que protejan el medio ambiente, la salud y la vida de seres humanos, animales y plantas. Petición denegada

Fuente. Elaboración propia.

Foto: Biblioteca digital de Bogotá - ¿Proteger el medio ambiente le salió caro al país?

Puede leer: Minería en Santurbán: nadie responderá por los daños

No hay expropiación

En cuanto al argumento según el cual Colombia expropió a Eco Oro por prohibir la minería en los páramos, el Tribunal encontró que no existía evidencia para llegar a esta conclusión. El TLC no puede servir como justificación para limitar la capacidad del Estado para adoptar regulaciones dirigidas a proteger el medio ambiente.

El Tribunal señaló que la multinacional Eco Oro debió hacer una revisión cuidadosa del proyecto antes de ponerlo en marcha. En Colombia la protección del medio ambiente y de los páramos tiene un respaldo constitucional y legal que justifica las decisiones fundadas en el principio de precaución medio ambiental. Además, Colombia tiene distintos tratados ratificados para la protección del medio ambiente.

Por tanto, el inversionista no puede argumentar que: 1. las decisiones adoptadas por Colombia para proteger el Páramo fueron inesperadas o sorpresivas, y 2. las declaraciones de los ministros no configuraron un compromiso claro y expreso que Colombia no impondría prohibiciones a la actividad minera en los páramos.

Incumplimiento del trato mínimo

Frente a la segunda petición presentada por la empresa Canadiense Eco-Oro, el tribunal decidió que Colombia era responsable de violar el artículo 805 del TLC suscrito entre Canadá y Colombia. Ahora Colombia debe pagar una indemnización a favor de la compañía.

La mayoría del Tribunal declaró que Colombia incumplió el estándar mínimo internacional consuetudinario, que incluye la obligación de garantizar un trato justo y equitativo al inversionista extranjero teniendo en cuenta los siguientes hechos:

  • En el 2011 el TLC Canadá-Colombia no prohibía expresamente las actividades mineras en el Páramo de Santurbán. En ese momento no se podía saber que el Estado Colombiano limitaría de manera absoluta el derecho de explotación minera.
  • Al principio negaron la licencia ambiental por aspectos técnicos ambientales, no por la prohibición de la actividad minera en el páramo. Esto crea la expectativa de que, con los ajustes técnicos necesarios, la licencia ambiental podría ser otorgada.
  • Colombia no probó que no otorgó licencias ambientales para explotación minera en el páramo a otras compañías.
  • Aunque la Corte Constitucional ordenó delimitar el Páramo de Santurbán (sentencia C-035 de 2016), el Estado no lo hizo. Esto permitió pensar que el proyecto podía realizarse fuera de las áreas de exclusión para la actividad minera.
  • El respaldo de ministros y del expresidente a la actividad minera y al proyecto adelantado por Eco Oro en Santurbán.

De esta forma el Tribunal concluyó que Colombia infringió los principios de equidad, justicia y razonabilidad por:

  1. la falta de claridad normativa para el plan de manejo del Páramo de Santurbán,
  2. las decisiones contradictorias entre distintas ramas del poder público y órganos de control, y
  3. la falta de indemnización a Eco Oro.

Le recomendamos: El páramo de Santurbán: el daño se viene encima

Una promesa que cojea

El Tribunal sostuvo que evitar la actividad minera en los páramos es una medida legítima para la protección del medio ambiente.

Según el APPRI, la excepción de protección del medio ambiente debería aplicarse en este caso. Así lo sostuvo Colombia como demandado y así lo sostuvo Canadá como país de origen del demandante.

Incluso Canadá envió al Tribunal un escrito de intervención donde afirmó que, de encontrar una supuesta violación al TLC con un propósito legítimo de protección del medio ambiente, esta supuesta violación no debería exigir una compensación para el inversionista.

Aunque la conducta de Colombia respecto de la protección de los páramos fue entendida como una medida de buena fe, no-discriminatoria y apta para proteger el medio ambiente, Colombia deberá compensar a Eco Oro por violar el estándar mínimo de trato.

Así, en la misma semana en la que se expuso la estrategia para limitar los efectos de este tipo de tratados, el caso de Eco Oro vs. Colombia mostró que la vía de las excepciones no es particularmente prometedora para los Estados receptores de inversión.

El Tribunal sostuvo que evitar la actividad minera en los páramos es una medida legítima para la protección del medio ambiente.

Colombia debe incluir en el Plan de Derechos Humanos y en la norma correspondiente una obligación clara para que las compañías multinacionales, antes de invertir en Colombia, adelanten una debida diligencia en materia de derechos humanos y medio ambiente. Esto con el fin de que la empresa no pueda defenderse por desconocimiento de las tensiones sociales, ecológicas, económicas y de conflicto armado interno del país.

De la misma manera, el presidente de la República debe promover una interacción coherente entres sus ministros y directores de agencia para que no se envíen mensajes contradictorios a los inversores extranjeros. Así como se debe concientizar a los funcionarios públicos sobre el impacto que pueden tener sus declaraciones en casos de demandas en contra del país.

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Enrique PrietoRene UruenaAunque un tribunal internacional condenó al Estado a pagar una suma millonaria, este fue un resultado favorable para el país. ¿Por qué?

Enrique Prieto-Ríos* – René Urueña**

Continue reading «Glencore contra Colombia : una condena agridulce»

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Enrique PrietoRene UruenaOdebrecht ha demandado al Estado colombiano ante tres tribunales nacionales e internacionales. ¿Cuál es su estrategia? ¿Y cuál es el desenlace probable?

Enrique Prieto-Ríos*- René Ureña**

Continue reading «Las demandas de Odebrecht contra Colombia: ¿será que ahora salimos a deberle?»

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Enrique PrietoRene UruenaAunque parezca increíble, Odebrecht le reclama a Colombia 3,8 billones de pesos. Aquí están las claves para entender por qué podríamos salir debiéndole a esta multinacional de la corrupción.

Enrique Prieto-Rios* – René Urueña**

Continue reading «Odebrecht demandó a Colombia: ¿el derecho internacional protege la corrupción?»

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Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones, APPRI, entre Colombia y China.

Rene UruenaEnrique PrietoEntre el afán de atraer capitales y la defensa de la soberanía, las opiniones – y acciones- encontradas de diferentes instancias del Gobierno (para no hablar de la Corte o el Congreso), nos perjudican y exponen a demandas billonarias.

René Urueña Hernández* – Enrique Prieto-Ríos**

Continue reading «Colombia: un Estado bipolar en materia de inversión extranjera»

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Firma del acuerdo entre Colombia y Francia en 2014 que está a punto de ser ratificado

Enrique Prieto-RíosRene UrueñaAunque no se ha discutido mucho en los medios de comunicación, Colombia está al borde de aprobar un acuerdo para promover la inversión francesa que nos puede causar graves perjuicios. ¿De qué se trata?

Enrique Prieto-Ríos* – Rene Urueña Hernández**

Continue reading «El pésimo acuerdo comercial que Colombia hizo con Francia»

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Prestadora de servicios de energía, Electricaribe, intervenida por el Estado Colombiano.

Enrique PrietoRene UrueñaLa empresa española Gas Natural Fenosa demandó a Colombia por su intervención en Electricaribe. ¿Qué argumentos sustentan la demanda? ¿Qué ha dicho el gobierno de Colombia? ¿Cómo se llevará a cabo el proceso? ¿Ha habido casos similares?

Enrique Prieto-Rios* – René Urueña**

Continue reading «Lo que hay que saber de la demanda contra Colombia por Electricaribe»

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