Diana Rocío Bernal, autor en Razón Pública
Foto: Acacías Web

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Un nuevo fallo de la Corte reabrió el debate sobre el aborto como derecho fundamental. Es hora de que el Congreso reglamente integralmente una materia que es de interés esencial para Colombia.

Diana Rocío Bernal Camargo*

Historia de un derecho

La sentencia de tutela (T-158 de 2023) que hace pocos días profirió la Corte Constitucional no ha reabierto el debate sobre el aborto como tal, pero sí ha suscitado interpretaciones sobre un derecho que comenzó  su recorrido con la sentencia C-355 de 2006 (que adoptó el modelo de causales para el acceso al aborto) y que avanzó con la sentencia C-055 de 2022 (que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación).

Importa recordar que aquellos dos fallos anteriores de la Corte son sentencias de constitucionalidad; en ellas, el máximo tribunal analizó si las disposiciones penales que sancionaban el aborto se ajustaban a la Constitución.  Los efectos de estas dos sentencias son erga omnes: tienen un efecto vinculante y general, de modo que tanto las autoridades como los particulares encargados de prestar un servicio público —como en el caso de la salud— están en el deber de garantizar su cumplimiento.

En estas sentencias las garantías de cumplimiento se refieren a dos cuestiones centrales: la reglamentación o expedición de normas específicas que desarrollen las directrices de la Corte, y el deber de los prestadores de servicios de salud de eliminar las barreras de acceso al aborto.

Para cumplir las directrices de la Corte, hoy están en vigencia la Resolución 3280 de 2020 y la 051 de 2023, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.  Estas normas contienen disposiciones específicas para la atención integral en salud frente a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), que aplica y complementa el lineamiento técnico y operativo de la ruta de atención en salud materno perinatal.

Las preguntas en cuestión eran la autonomía de la mujer indígena para tomar decisiones sobre el aborto y el papel de las autoridades indígenas en materia de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres de estas comunidades.

Los lineamientos se aplican para el acceso a la IVE dentro de las primeras 24 semanas de gestación sin indicación específica y con posterioridad siempre que medie algunas de las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006.
Foto: ICBF - Este fallo es cuestionable por no profundizar en el enfoque diferencial y la protección especial de las mujeres indígenas.

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La sentencia de tutela

Por tratarse de una sentencia de tutela, la T-158 de 2023 no modifica los lineamientos sobre la IVE, pero sí reabre algunos puntos relacionados con el acceso al aborto en Colombia.

El caso se refiere a la solicitud de una mujer de 23 años de edad, perteneciente al resguardo indígena de Polindara, en el municipio de Totoró (Cauca), que se encontraba afiliada a la AIC EPSI en el régimen subsidiado de salud. Las preguntas en cuestión eran la autonomía de la mujer indígena para tomar decisiones sobre el aborto y el papel de las autoridades indígenas en materia de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres de estas comunidades.

En este caso, la autoridad ancestral, invocando la aplicación de sus normas y procedimientos internos, negó la IVE por considerar que la mujer indígena “no presentaba ninguna dificultad durante la gestación y la realización de la misma por el contrario, afectaría la integridad de la vida como valor fundamental en sus usos y costumbres”.

La Corte falló en favor de la mujer, reiterando los límites de la autonomía de las comunidades indígenas a partir del núcleo fundamental de los derechos.

Declaración sorpresiva

Pero de modo sorpresivo la Corte desconoce el reconocimiento previo del derecho fundamental al aborto.

En este caso el alto tribunal se refiere al aborto como un “supuesto derecho fundamental”. Con eso el tribunal se aparta de la jurisprudencia reiterada en las sentencias previas, en las sentencias de unificación entre las de constitucionalidad y otras de tutela, que se habían referido explícitamente al derecho al aborto como parte de los derechos sexuales y reproductivos.

Asimismo, desconoce la facultad de la Corte como máximo intérprete de la Constitución, en virtud de la cual ha reconocido ese derecho como una suerte de derecho innominado y emergente entre los derechos sexuales y reproductivos y de la salud sexual y reproductiva en consonancia con derechos de autonomía, autodeterminación y libertades fundamentes desde un enfoque de género.

Resulta discutible que este fallo —aunque no modifique los lineamientos y los estándares de acceso a la IVE— no haya profundizado en el núcleo esencial del derecho, en el enfoque diferencial y la protección especial a las mujeres indígenas y en el enfoque de género y su prevalencia sobre la autonomía de las comunidades indígenas.

¿Un vacío jurídico?

En mi opinión no es del todo cierta la afirmación de la Corte Constitucional cuando indica que existe un vacío normativo en relación con el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.

Es importante reiterar el mensaje al Congreso de la República sobre la urgencia de una ley que reconozca y desarrolle el derecho a la IVE conforme a los estándares jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

Si bien es cierto estamos en mora de una ley estatutaria que reconozca explícitamente este y otros derechos en el marco de los derechos sexuales y reproductivos, no es menos cierto que en todo caso contamos con un marco regulatorio que se soporta en sentencias de constitucionalidad de la Corte y en el reconocimiento de un derecho innominado y emergente, como lo es el derecho a la IVE.

Este marco regulatorio no solo se refiere al derecho, sino que establece toda una ruta de atención integral en salud con una perspectiva de género.

Esta regulación no solo hoy es referente para prestadores de servicios de salud y para las usuarias del sistema de salud en relación con el acceso a los derechos asociados a la salud sexual y reproductiva, sino que es lo mínimo que debe tener en cuenta el legislador a la hora de presentar, analizar y aprobar cualquier proyecto de ley que busque desarrollar este derecho.

Hay que regular la despenalización del aborto

Es importante reiterar el mensaje al Congreso de la República sobre la urgencia de una ley que reconozca y desarrolle el derecho a la IVE conforme a los estándares jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

Sin embargo, las discusiones no podrán ser sobre si debe o no permitirse la IVE, pues es claro que la sentencia C-055 de 2022 reitera el reconocimiento del derecho y la plena libertad de ejercerlo hasta la semana 24, como garantía esencial para la protección de la autonomía reproductiva de las mujeres en el país.

Por todo lo anterior, no es posible afirmar que la sentencia T – 158 de 2023 tenga efectos de modificación sobre el derecho a la IVE y menos aún que tenga similitudes con la sentencia norteamericana Dobbs vs. Jackson, lo que no significa que no se deba aspirar a una ley específica que aporte mayor seguridad jurídica para las mujeres y los profesionales de la salud.

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Diana Rocío Bernal

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Diana Rocío Bernal

*Profesora de la Facultad de Jurisprudencia, directora de la especialización en derecho médico sanitario y de la Maestría en Bioderecho y Bioética de la Universidad del Rosario, abogada del Estudio Legal Hernández. Twitter: @dianabioet. Las opiniones expresadas son responsabilidad exclusiva de la autora.

Foto: Alcaldía de Bucaramanga

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El ministerio de Salud desarrolló la sentencia de la Corte Constitucional que despenaliza el aborto en Colombia. Esta es la regulación que hace posible un tratamiento mucho más liberal del aborto voluntario.

Diana Rocío Bernal Camargo*

El sistema de causales

El acceso legal a los servicios de salud para la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) en Colombia empezó con la sentencia C-355 de 2006, que despenalizó parcialmente la conducta punible del aborto bajo el llamado sistema de causales:

  1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico.
  2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.
  3. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

En cumplimiento de las directrices de la Corte Constitucional, el Ministerio de Salud fue expidiendo protocolos y reglamentaciones específicas para la prevención del aborto inseguro y la garantía de acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva.

La primera etapa regulatoria del sistema de causales se plasmó en la Resolución 4905 de 2006 (Norma Técnica para la atención de la Interrupción Voluntaria del Embarazo – IVE), que incluyó este tipo de servicios dentro de la Clasificación Única de Procedimientos en Salud – CUPS.

En este recorrido jurisprudencial se debe destacar la sentencia SU-096 de 2018. Esta sentencia reconoció las barreras persistentes, los abortos clandestinos y la discriminación contra las mujeres en relación con sus derechos a la autonomía y la libertad sexual y reproductiva.

El proceso continuó a través de circulares subsiguientes para superar las barreras de acceso a los servicios, acogiendo además las recomendaciones de organismos internacionales en materia de derechos humanos (CEDAW y Comité de Derechos Humanos, entre otros) sobre los problemas persistentes para las mujeres en el respeto a sus derechos.

Pero entretanto a la Corte Constitucional fueron llegando casos emblemáticos que permitieron consolidar el denominado derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (Sentencias: T-636/07; T-009/2009; T-388/2009; T-585/2010; T-841/2011; T-627/2012; C-754/2015; T-301/2016; T-697 de 2016; C-327/2016).

Esta es la nueva regulación sobre el aborto
Foto: Ministerio de Salud y Protección Social - En la Resolución 051 de 2023 se establece que las menores de edad no requieren el consentimiento de sus padres para practicar la interrupción voluntaria del embarazo.

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La sentencia SU-96

En este recorrido jurisprudencial se debe destacar la sentencia SU-096 de 2018. Esta sentencia reconoció las barreras persistentes, los abortos clandestinos y la discriminación contra las mujeres en relación con sus derechos a la autonomía y la libertad sexual y reproductiva.

La Corte subrayó la inexistencia de límite gestacional para hacer uso de cualquiera de las causales y el derecho de los menores de edad para consentir plenamente en relación con “tratamientos e intervenciones en su cuerpo que afecten su desarrollo sexual y reproductivo, entre ellas la interrupción voluntaria del embarazo”.

En ese entonces, la Corte instó al Ministerio de Salud a expedir una norma mucho más completa que la resolución 4905 y a desarrollar este derecho fundamental, recopilando los estándares de la referida sentencia de unificación. Pero pese al exhorto de la Corte, el Ministerio no emitió la reglamentación amplia sobre IVE.

La despenalización

Bajo esas circunstancias llegó una nueva demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 del Código Penal. La Corte profirió la sentencia C-055 de 2022, que migró de un sistema de causales a un sistema mixto en relación con la IVE:

  1. Hasta la semana 24 se despenaliza el aborto, así que el acceso al servicio de interrupción tan solo necesita de la voluntad libre y expresa de la persona gestante.
  2. Con posterioridad a la semana 24 el aborto procede únicamente bajo alguna de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006.

En cumplimiento de las sentencias anteriores, el ministerio de Salud expidió la Resolución 051 de 2023, donde se adopta una “regulación única para la atención integral en salud frente a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)”.

La nueva resolución

En términos generales, puede decirse que esta norma:

  1. Incorpora al sistema de salud la prestación de servicios para el acceso a la IVE dentro de las primeras 24 semanas de gestación, siempre que medie el consentimiento previo, libre e informado de la niña, adolescente, mujer o persona gestante.
  2. En cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reconoce plena autonomía para decidir a las mujeres. Este reconocimiento tiene tres dimensiones principales:
  • Las menores de edad no necesitan el consentimiento de sus padres, de modo que su decisión de abortar es completamente válida aunque ellos se opongan.
  • Las mujeres en condición de discapacidad tienen derecho a decidir libremente y contar con los ajustes razonables para tomar sus decisiones.

La voluntad de la mujer o persona gestante es suficiente, de forma que no se necesita la intervención de un tercero (por ejemplo, un cónyuge, compañero, etc.)

En el caso de una menor de 14 años, y de acuerdo con la legislación colombiana, se tiene el deber de denunciar por el solo hecho de que el embarazo hace presumir una conducta de violencia sexual sobre la menor. En este sentido, se ponen en acción las rutas de atención en salud, justicia (denuncia de la conducta punible) y restablecimiento de derechos (ICBF).

3. Ordena un procedimiento preferencial para el acceso a la IVE, con un plazo máximo de 5 días calendario para su práctica desde el momento de la solicitud, so pena de las sanciones respectivas y sin perjuicio de las acciones legales que correspondan.

4. Reconoce explícitamente los derechos que resultaron de la práctica de la IVE, como lo son el derecho a decidir, el derecho a la confidencialidad, el derecho a la intimidad, el derecho a la salud y el derecho a la no discriminación.

5. Establece una ruta para el acceso a la IVE con posterioridad a la semana 24 de gestación conforme al modelo de causales.  Para este efecto, establece el requisito del respectivo certificado del profesional en caso de riesgo para la vida o la salud física, mental o social de la mujer o cuando se trate de una grave malformación del feto que implique que probablemente no vivirá.

Pero en todo caso le corresponde a la mujer la decisión de seguir o no con la gestación, mediante un adecuado proceso de consentimiento informado.

En relación con la tercera causal, la resolución se refiere a la conducta denunciada. Sin embargo, aclara la disposición que en casos de víctimas de violencia sexual la atención deberá prestarse aún sin mediar dicha denuncia, pero el profesional debe dar aviso a las autoridades.

En el caso de una menor de 14 años, y de acuerdo con la legislación colombiana, se tiene el deber de denunciar por el solo hecho de que el embarazo hace presumir una conducta de violencia sexual sobre la menor.  En este sentido, se ponen en acción las rutas de atención en salud, justicia (denuncia de la conducta punible) y restablecimiento de derechos (ICBF).

  1. Reitera el reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia, de titularidad del profesional de la salud que ha de realizar el procedimiento, siempre que ello no constituya una barrera en el acceso efectivo a los servicios de salud solicitados.

Si bien la norma limita formatos colectivos y titularidad de este derecho a las personas jurídicas, es importante señalar que su ejercicio debería ser para cada caso en concreto, de lo contrario se discute si se habla de una declaración de oposición a la IVE más no de una objeción de conciencia en estricto sentido.

En términos generales, la Resolución pretende garantizar el acceso efectivo de las niñas, adolescentes, mujeres y toda persona gestante a la mejor información para garantizar el acceso a la IVE. Sin embargo, seguimos en mora de una legislación específica que reconozca este derecho conforme a los exhortos reiterados de la Corte Constitucional.

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Diana Rocío Bernal

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Diana Rocío Bernal

*Profesora de la Facultad de Jurisprudencia, directora de la especialización en derecho médico sanitario y de la Maestría en Bioderecho y Bioética de la Universidad del Rosario, abogada del Estudio Legal Hernández. Twitter: @dianabioet. Las opiniones expresadas son responsabilidad exclusiva de la autora.

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Para que la decisión de la Corte realmente garantice el acceso sin barreras a la IVE, cuatro son los asuntos que deben atenderse, entre ellos el derecho a la información clara y completa para las mujeres que acudan a los servicios de salud. Autora: Diana Rocío Bernal.

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*Profesora de la Facultad de Jurisprudencia, directora de la especialización en derecho médico sanitario y de la Maestría en Bioderecho y Bioética de la Universidad del Rosario, abogada del Estudio Legal Hernández. Twitter: @dianabioet. Las opiniones expresadas son responsabilidad exclusiva de la autora.

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Diana BernalEl debate sobre el aborto atraviesa la frontera entre el Derecho y la Bioética, que obliga a un diálogo serio entre la Corte Constitucional y el Congreso de Colombia.

Diana Rocío Bernal Camargo* Continue reading «Aborto: entre el derecho y la bioética»

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Diana BernalNo es fácil distinguir entre la prostitución como oficio y la explotación sexual forzada. Pero esta distinción es fundamental para combatir una práctica que está aumentando en Colombia.

Diana Rocío Bernal*

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*Profesora de la Facultad de Jurisprudencia, directora de la especialización en derecho médico sanitario y de la Maestría en Bioderecho y Bioética de la Universidad del Rosario, abogada del Estudio Legal Hernández. Twitter: @dianabioet. Las opiniones expresadas son responsabilidad exclusiva de la autora.

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