El día de ayer el Senado de la República eligió a Vladimir Fernández como nuevo magistrado de la Corte Constitucional. Fernández fue ternado por el presidente Gustavo Petro el pasado 2 de octubre, junto con Cielo Rusinque y Gerardo Vega. La terna del presidente y la elección del Senado nos recuerdan que, aunque la gratitud y la lealtad son casi siempre virtudes, en el caso de los jueces son más bien defectos. La independencia y la imparcialidad son los antídotos. Hablemos de estos principios y de por qué tanto la terna como la elección son problemáticas.
Empecemos con la independencia. A nivel internacional y comparado se considera que hay tres elementos clave: un adecuado proceso de nombramiento, la estabilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas. El poder nominador (en este caso mediante ternas) del poder ejecutivo y su elección por el Senado, cae bajo el punto del proceso de nombramiento. Si el proceso tiene un alto riesgo de politización, el diseño institucional debe mitigarlo con la duración y la estabilidad en el cargo. Ambas son la salvaguarda de lo que se conoce como el “deber de ingratitud” de los jueces. Esto significa que, una vez en el cargo, puedan ejercerlo sin tener que pagar el favor político de su nombramiento. En el caso de la Corte Constitucional la duración en el cargo y las garantías de estabilidad son razonables.
Pero no son lo único. Otro factor es el grado de cercanía o lealtad con el presidente o su proyecto político. A mayor cercanía o lealtad, más suspicacia sobre ese deber de ingratitud. El elemento de garantía contra presiones externas también entra en juego. Las personas demasiado cercanas al gobierno que las terna, pueden enfrentar más presiones políticas. Por ejemplo, del partido de gobierno sobre asuntos sensibles, especialmente en contextos altamente polarizados con una lógica binaria de amigo/enemigo. El Pacto Histórico ha mostrado no ser ajeno a esto.
Vamos ahora con la imparcialidad. Es útil la definición que usa la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que indica que la imparcialidad debe ser tanto subjetiva como objetiva. La subjetiva significa que los jueces no pueden tener un interés personal o prejuicio sobre los asuntos que conocen. Y la objetiva, significa que se debe desterrar toda duda que razonablemente pueda surgir sobre la imparcialidad. Deben “ser y parecer” imparciales.
Ambas dimensiones de la imparcialidad son relevantes al evaluar la elección de Fernández y la terna en general. Por un lado, al ser un funcionario de confianza del presidente (más aún como secretario jurídico de la presidencia) es altamente probable que la Corte Constitucional deba decidir asuntos en los cuales estuvo involucrado. Esto aplica también a los demás candidatos. Aunque es imposible eliminar todo conflicto de interés y existen los mecanismos para resolverlos (recusación o impedimento), es conveniente minimizar esos conflictos. Por otro lado, la cercanía de Fernández – y de las demás personas ternadas – con el presidente y con su proyecto de gobierno, puede generar sospechas razonables de parcialidad.
Y no hay que confundir orientación ideológica con cercanía y lealtad, como sugirió la representante María Fernanda Carrascal, cuando dijo irónicamente que entonces había que “ternar a la oposición”. Los jueces no son robots sin opiniones y no deberíamos esperar que lo fueran. Pero hay una diferencia abismal entre ternar a personas con ciertas orientaciones ideológicas, y ternar a personas con lealtades personales con el presidente, que se hayan apropiado de manera visible del proyecto de gobierno o que hayan sido pieza importante de su ejecución.
Hay dos críticas adicionales que no desarrollo pero que dejo mencionadas. La primera es que, aunque no es obligatorio, lo deseable es que las ternas sean producto de un proceso público y transparente. Y la segunda es sobre la idoneidad. Aunque los requisitos formales para el cargo estén cumplidos, no es claro que Fernández – ni las demás personas ternadas – tengan una amplia trayectoria académica y profesional en materia de derecho constitucional.
El riesgo de cooptación de las cortes por los poderes ejecutivos erosiona la democracia que, como sabemos, va más allá de tener elecciones libres y periódicas. Incluye el pluralismo, la tolerancia al disenso, un espacio cívico fuerte y un sistema de pesos y contrapesos. La independencia e imparcialidad de los jueces son componentes imprescindibles de ese sistema.
El “cambio” también pasa por transformar las prácticas perniciosas del presidencialismo. Una de ellas es usar los poderes del presidente para asegurar el nombramiento de personas cercanas en altas cortes o en órganos de control. Esa fue una crítica reiterada al expresidente Iván Duque. Al parecer, en esto el presidente Petro optó por la continuidad.
