Estados Unidos

El viernes pasado se hizo pública la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health et al v. Jackson Women’s Health Organization et al (al que me referiré como Dobbs) en el que con una mayoría de 6-3 se dejó sin efecto la protección constitucional del aborto que había sido establecida hace casi cinco décadas en el caso Roe v. Wade (1973).

En Roe se había establecido que, bajo el derecho a la privacidad, los estados estaban significativamente limitados en su potestad para regular y prohibir el aborto según las distintas etapas gestacionales. Al eliminar la protección constitucional en Dobbs, la Corte Suprema levantó dichas limitaciones y a partir de ahora los Estados podrán decidir cómo regulan y si prohíben o no el aborto.

El caso Roe v. Wade fue un hito en el reconocimiento de los derechos y libertades de las mujeres en Estados Unidos. El 24 de junio de 2022 pasará a la historia como el día en que, en el “país de las libertades”, las manos del Estado volvieron a entrar en el cuerpo de las mujeres sin que la constitución pudiera protegerlas del falaz argumento pro-vida.

Este retroceso no sólo no protegerá la vida en gestación, sino que empujará a las mujeres y niñas que viven en los Estados que decidan limitar severamente o prohibir el aborto, a buscar alternativas inseguras que pondrán en riesgo su vida y su salud. Este saldo de muerte va a perjudicar desproporcionadamente a quienes están en situación de mayor vulnerabilidad. Paradójicamente, el preludio a la decisión “pro-vida” sobre aborto, fue la reciente decisión de la misma Corte Suprema que no contenta con la falta de controles en la posesión y porte de armas en Estados Unidos y las trágicas muertes que ha causado, decidió proteger constitucionalmente el “derecho” a mostrar las armas en público.

Pero el lamentable retroceso en Estados Unidos en los derechos y libertades de las mujeres está lejos de Colombia y así debe permanecer. Existen al menos tres razones por las cuales no es jurídicamente viable replicar una decisión como la adoptada por la Corte Suprema estadounidense en nuestro país.

Protección constitucional del aborto en Colombia

Desde el año 2006 – cuando la Corte Constitucional despenalizó en las tres causales – se reconoció la protección constitucional del aborto en Colombia. Posteriormente, ante las diversas barreras que enfrentaron las mujeres para acceder efectivamente al aborto legal, la Corte Constitucional aclaró que el acceso a la interrupción del embarazo es un derecho fundamental.

En 2022, la Corte Constitucional consolidó la protección constitucional del aborto al declarar la inconstitucionalidad de su criminalización hasta la semana 24 de gestación sin necesidad de acreditar causales.

En ambos modelos, el de causales y el de las 24 semanas, la protección jurídica del aborto tiene un sólido anclaje constitucional. Ese anclaje no sólo es claro, reiterado y fue ampliado recientemente mediante la sentencia C-055/2022, sino que es más fuerte que el de Estados Unidos mediante Roe v. Wade. Esto se debe a una de las diferencias fundamentales entre el constitucionalismo estadounidense y el latinoamericano.

La Constitución estadounidense es particularmente escueta, tímida y poco generosa con los derechos que protege. Nuestra Constitución de 1991 incorpora un catálogo mucho más amplio de derechos, que incluye derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales, y establece claros mecanismos para su protección.

Por ello, la Corte Constitucional ha considerado que la criminalización y la falta de acceso al aborto entran en fuerte tensión no sólo con un derecho – como en el caso estadounidense que estaba asociado a la privacidad – sino con un listado más amplio de derechos fundamentales que incluyen el derecho a la salud, los derechos reproductivos, el derecho a la igualdad, la libertad de conciencia y la autonomía. Así, jurídicamente hablando, la protección del aborto en Colombia es más robusta y sostenible.

Además, la decisión más reciente de la Corte Constitucional sobre aborto está cubierta por la figura de cosa juzgada cuyas excepciones son muy puntuales. Al mismo tiempo, cualquier intento de reforma constitucional deberá superar un test de sustitución de la Constitución puesto que la potestad de reforma del constituyente derivado es limitada.

Aun así, una potencial reforma a la Constitución en este tema también estaría limitada por las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos, incluyendo el principio de no regresividad, tema que desarrollo más adelante.

Sistema de organización política

La segunda razón que separa a Colombia y Estados Unidos en este tema es el sistema de organización política. Estados Unidos es un Estado federal donde cada estado tiene competencia para regular un gran abanico de temas, incluido el aborto. Debido a este sistema y al retiro de la protección constitucional mediante Dobbs, los Estados quedan en libertad de decidir si permiten o no el aborto.

Pero Colombia es un Estado unitario y, por eso, no es posible replicar debates similares. La protección constitucional del aborto en Colombia se aplica a todo el país y no puede ser controvertida por entidades territoriales reclamando potestades legislativas o regulatorias sobre el tema.

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Tratados internacionales de derechos humanos

Un tercer factor que diferencia a América Latina de Estados Unidos es su relación con el derecho internacional de los derechos humanos.

Estados Unidos se siente cómodo haciendo escrutinio de la situación de los derechos humanos de los países de la región, pero incómodo obligándose a respetarlos y garantizarlos mediante la ratificación de tratados internacionales o el otorgamiento de consecuencias reales en su ordenamiento interno a los pocos que ha ratificado.

Colombia es parte de un listado importante de tratados tanto del sistema universal como del sistema interamericano. Estos tratados internacionales que obligan jurídicamente a Colombia y hacen parte del bloque de constitucionalidad, han sido interpretados desde hace muchos años por los órganos respectivos en el sentido de obligar a los Estados parte a permitir el aborto en varias circunstancias. Tales interpretaciones han sido reiteradas de forma reciente e, incluso, se han robustecido en los últimos años. De hecho, se ha venido recomendando la despenalización y el acceso más amplio al aborto, al constatar, por ejemplo, que las prohibiciones ponen en grave peligro la vida y la salud de mujeres y niñas y afectan desproporcionadamente a las más vulnerables.

Además, Colombia está obligada internacionalmente por el principio de no regresividad, particularmente relevante en materia de derechos sociales y que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional.

De esta manera, el Estado colombiano no podría modificar su marco normativo de forma que sea jurídicamente viable prohibir el aborto, ni retroceder injustificadamente en el grado de protección ya alcanzado, debido a sus obligaciones internacionales sobre derechos humanos.

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Conclusión

Lo sucedido en Estados Unidos es un recordatorio de que los derechos no deben darse por sentados y que su defensa es una labor permanente. Quienes desde diferentes ámbitos y disciplinas trabajamos por la protección de los derechos humanos debemos mantenernos vigilantes ante los continuos intentos de retroceso. En especial, tratándose de un tema como el aborto que tiene tantos y tan poderosos opositores en un mundo que sigue siendo patriarcal.

También es necesario seguir haciendo pedagogía con la evidencia y el espíritu deliberativo a quienes de buena fe se oponen al aborto pensando que la prohibición protege la vida en gestación.

Pero quienes están celebrando creyendo que Dobbs podría replicarse en Colombia están equivocados. De hecho, el país va en el camino opuesto: el fortalecimiento creciente de nuestra autonomía reproductiva.