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El bombardeo en Caquetá: reflexiones desde el derecho internacional

Escrito por Angélica Zambrano
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¿Se puede justificar el bombardeo que acabó con la vida de ocho menores y que precipitó la salida del ministro de Defensa, Guillermo Botero?

Nicolás Süssmann H.*

Los hechos

El 30 de agosto de 2019 el presidente Iván Duque informó que en desarrollo de un operativo autorizado por él, había sido dado de baja el cabecilla de las disidencias de las FARC, Gildardo Cucho, junto con otros nueve integrantes de ese grupo ilegal.

El pasado 5 de noviembre en un debate de moción de censura en el Congreso, el senador Roy Barreras reveló que, en dicho operativo, ocho de las personas abatidas fueron menores de edad. Esto fue corroborado por información de Medicina Legal.

Días después se confirmó que el personero del municipio de Puerto Rico, Caquetá (vecino de San Vicente), había hecho saber a los comandantes militares de la zona en varias ocasiones que se habían presentado casos de reclutamiento ilegal de menores. Denuncias similares habían sido presentadas por la Defensoría del Pueblo y el alcalde de San Vicente del Caguán.

Sin embargo, tanto el ministro Botero, como el comandante de las Fuerzas Militares negaron conocer que en el campamento guerrillero había menores cuando ordenaron el ataque.

Las normas aplicables

Colombia aún se encuentra en un conflicto armado interno, a pesar de la firma de los Acuerdos de Paz, pues, según el DIH, un conflicto armado finaliza cuando han cesado las hostilidades y en Colombia existen varios conflictos armados, el Acuerdo sólo puso fin a uno de ellos. Si se cumplen los dos criterios de intensidad del conflicto y organización de las partes enfrentadas hay un conflicto armado interno.

Las normas aplicables en este caso son el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II. Entre estos dos regímenes hay algunas diferencias, pero para el caso colombiano estas diferencias no son relevantes porque la Corte Constitucional ha sostenido que ambos se aplican al conflicto colombiano al ser normas que no admiten pacto en contrario (ius cogens), y esta es una exigencia del artículo 214 de nuestra Constitución.

Sin embargo, esta no es la única regulación aplicable, pues aún en tiempos de conflicto armado, el derecho internacional de los derechos humanos se debe aplicar de manera conjunta y complementaria.

Dicho de otra manera: en un conflicto armado interno se interrelacionan tres órdenes legales derivados de los tratados internacionales.

  1. El derecho internacional de los derechos humanos (DIDH),
  2. El derecho internacional humanitario (DIH), y
  3. El derecho penal internacional (DPI).

El DIDH regula el conjunto de obligaciones de los Estados para la promoción y protección de los derechos humanos de todas las personas en tiempos de guerra y de paz.

Los niños gozan de protección reforzada en el ordenamiento jurídico colombiano y sus derechos prevalecen sobre los demás.

El DIH es el conjunto de normas que regulan las leyes y costumbres de la guerra para limitar sus efectos por razones humanitarias; se dirige a los Estados y a los grupos armados no estatales en conflictos armados no internacionales.

El DPI se encarga de la investigación y sanción de los individuos por crímenes internacionales (crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, genocidio, y agresión).

Los dos primeros van dirigidos a los Estados y pueden producir responsabilidad estatal. El último conjunto se ocupa de la responsabilidad de los individuos.

Puede leer: El derecho internacional y el conflicto de Colombia

¿Fue legítimo el bombardeo?

En primer lugar, con respecto al DIDH, hay que mencionar el compromiso internacional y constitucional que Colombia asumió a favor de la protección de los niños. Eso implica que los niños gozan de protección reforzada en el ordenamiento jurídico colombiano y sus derechos prevalecen sobre los demás.

La Convención sobre Derechos del Niño (CDN, artículo 38) (y su protocolo adicional sobre menores en el conflicto) señala que, según el DIH, deben adoptarse todas las medidas posibles para que se respete a los niños y se evite su participación en hostilidades.

Frente a estos últimos tratados, Colombia hizo una aclaración relativa a la edad de reclutamiento de los menores y extendió la edad de protección a los 18 años, ya que en el mundo la participación está prohibida hasta los 15 años.

El Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra, en su artículo 4, desarrolla una regulación en el mismo sentido sobre las personas que no participan de las hostilidades y menciona específicamente a los menores en el literal C.

Queda entonces claro que los menores de edad gozan de una protección especial de cara al conflicto armado, lo cual implica un mayor cuidado en la toma de decisiones cuando sus derechos se pueden ver vulnerados en una operación militar. Así lo reconoció la Corte Interamericana en el caso Masacre de Mapiripán v. Colombia y en el caso Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú.

El gobierno ha dicho que actuó sin saber que los menores se encontraban en el campamento y que por consiguiente la operación fue legítima. Sin embargo, uno de los elementos centrales del DIH es el principio de distinción, el cual indica que hay que diferenciar entre combatientes y civiles, y dirigir los ataques únicamente contra los primeros. En caso de duda, se debe suponer que la persona es civil.

Una derivación de este principio es el principio de precaución, según el cual en las operaciones militares los comandantes deben tomar todas las medidas posibles para prevenir ataques contra la población civil o protegida, y sobre la base de toda la información disponible.

Como manifestaciones de este principio se incluyen la obligación de tomar todas las medidas posibles para

  • verificar que el blanco sea un objetivo militar,
  • anticipar los efectos de los ataques,
  • elegir los medios, y
  • controlar cuidadosamente la ejecución del ataque.

Aquí cabría preguntarse si se tomaron todas las medidas disponibles para proteger a los menores sobre la base de la información que tenían las autoridades.

Otro principio fundamental del DIH es el principio de proporcionalidad, el cual exige el uso de medios que no produzcan un daño excesivo en relación con la ventaja militar esperada. Nuevamente, aquí el análisis debe hacerse a partir de toda la información disponible. Lo mismo se extiende a las operaciones en las cuales puedan existir menores entre las tropas enemigas.

Queda entonces la duda sobre si este bombardeo cumplió con el estándar requerido por el DIH para conducir una operación para dar de baja al comandante, si tenemos en cuenta que anteriormente las Fuerzas Militares ya habían realizado operaciones exitosas sin utilizar bombardeos para liberar menores reclutados y para neutralizar cabecillas.

Le recomendamos: El conflicto armado y los derechos de los niños

¿Eran combatientes?

Un último punto es si los menores podrían considerarse combatientes y blancos legítimos. En los conflictos armados internos no existe la categoría de combatientes y no combatientes como en los conflictos internacionales, sino que las personas se distinguen sobre la base de sus actividades. Por eso se habla de las personas participando en las hostilidades y las que no.

Con respecto a los menores reclutados por los grupos ilegales esa distinción es compleja, pues la pertenencia al grupo haría parecer que tienen una vocación permanente de combate y estarían exentos de la protección.

En caso de duda, se debe suponer que la persona es civil.

No obstante, la categoría especial de la protección de los niños hace que esto deba revisarse con mayor cuidado, puesto de otra forma sería contradictorio con el DIH, el cual prohíbe su participación en las hostilidades, aún más en casos de reclutamiento forzado.

La Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, en el caso Ntaganda, ha dicho que la mera pertenencia de un niño a un grupo armado no le da la categoría de combatiente y que únicamente perdería la protección que le corresponde si participa directa y activamente en las hostilidades.

De allí que no sean ciertos los argumentos sobre la legitimidad del ataque por la afiliación de los menores al grupo armado, más aún cuando habían sido reclutados por la fuerza.

El papel de los mandos

Finalmente, cabe analizar la responsabilidad que le corresponde a los superiores militares y civiles por estas muertes, en caso de ser considerado un crimen de guerra.

El artículo 28 del Estatuto de Roma habla de la responsabilidad del superior como un modo de atribución reservado para superiores que no participaron directamente del ataque, pero que pueden ser responsables por no prevenir o investigar los crímenes realizados por sus subordinados.

El primer supuesto corresponde a los superiores militares y se refiere a actos de sus subordinados que se conocieran o estuvieran en la obligación de conocer y frente a los cuales se haya fallado al no tomar todas las medidas para prevenir, detener o investigar la comisión de los crímenes.

Que los menores de edad gozan de una protección especial de cara al conflicto armado.

El segundo supuesto se extiende a los superiores civiles y se refiere a hechos que implicaran la comisión de crímenes por sus subordinados o frente a los cuales hubieran deliberadamente ignorado la información o los hubieran conocido y no hubieran tomado las medidas necesarias para prevenir o sancionar su comisión.

Lo anterior deja dudas sobre la validez de la justificación de que las autoridades colombianas no sabían de la presencia de menores en el campamento.

Lea en Razón Pública: Sin prestigio, ni gobernabilidad: ¿podrá Duque recomponer el camino?

En balance

Este análisis no pretende responder todas las preguntas que ha suscitado el bombardeo que culminó en la renuncia de un ministro, sino aclarar el contexto judicial en el cual debe ser estudiado. Hay que analizar los dos lados del asunto:

  • Si se tomaron todas las precauciones necesarias de conformidad con el DIH, el DIDH y la información disponible para prevenir la muerte de los menores.
  • Si los superiores hicieron lo mismo con respecto a la prevención y/o eventual investigación y sanción de dichos crímenes.

Para terminar, no sobra recordar que Colombia se encuentra bajo examen preliminar de la Fiscalía de la CPI desde 2004 con respecto a crímenes de guerra desde 2009, y que según el último reporte hay varios casos identificados de crímenes cometidos por las Fuerzas Militares colombianas.

*Abogado y filósofo de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleada y candidato a magíster en Derecho Penal Internacional de la Universidad de Ámsterdam con certificación en Derecho Penal Internacional por la Universidad de Columbia.

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